摘 要 机关和事业单位用人制度的改革应该着眼于以下两点：一是如何更好地保障公共产品和公共服务的供给，二是如何切实地维护公职人员的合法权益以保持和谐的公职人员劳动人事关系。除保留少量选任和委任的公务员以外，最大限度地以合同形式任用公职人员应该是今后改革的总体方向。
关键词 公职人员；聘用合同；聘任合同；人事关系
一、引言
纳入国家行政事业编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，称为公职人员。我国的公职人员，就其选任方式而言，目前主要分为以下几大类：一般公务员、聘任制公务员、事业单位非公务员的工作人员和机关工勤人员。值得注意的是，用人单位的性质与公职人员的法律地位并无对应关系，因此上述分类的标准并不在于用人单位是机关还是事业单位。
一般公务员通过民主选举（选任制）或政治任命（委任制）就职，对他们的监督、管理以及他们的权利、义务和任期均适用公务员法、法官法、检察官法中的公法规范。聘任制公务员通过订立聘任合同就职，其权利、义务根据民法的一般规定和公务员法中的私法规范来确定。事业单位中非公务员的工作人员包括专业技术人员、管理人员和工勤人员，均通过订立聘用（聘任）合同就职，其权利、义务根据劳动法（私法规范和公法规范混合）、事业单位聘用制度和行业性特别法（比如教师法）来确定。机关工勤人员通过订立劳动合同就业，其权利、义务根据劳动法（专门适用于企业的规定除外）和国家有关机关工勤人员工资、福利的特别规定来确定。
一般来说，一般公务员、聘任制公务员和事业单位工作人员与所在单位之间的权利义务关系称为人事关系，而机关工勤人员与所在单位之间的权利义务关系属于劳动关系。WWW.11665.coM①然而，从法律适用来看，人事关系与劳动关系在名称上的差别却没有实质意义：一般公务员与所在单位之间完全不适用意思自治原则，而聘任制公务员、事业单位非公务员的工作人员和机关工勤人员与所在单位之间的劳动关系，虽然他们所受到的公法制约并不完全相同，却都是以意思自治原则为基础的。人事关系与劳动关系这两个概念之间存在着交叉关系，因为事业单位和与之订立聘用合同的工作人员之间的权利义务关系既是人事关系也是劳动关系。
二、从比较法看公职人员劳动人事关系
在市场经济体制下，社会事务一般可分为公共领域和私人领域。公共领域是指由政府控制的社会事务，私人领域是指由个人或私营机构控制的社会事务。
在美国，人们通常认为公共行政即对公共事务的控制包括服务和规制两个方面，涵盖了数量十分巨大的各种活动，上至外太空的探索、下至街道的清扫，工作人员中既有受过高等教育在专业领域中处于
前沿的专业人才，也有并无出类拔萃之技能的普通人；[1]p3-4概括地讲，公共行政的范围包括公共政策制订和执行，公共产品和私营机构不能提供之服务的供给，而这也是宪法所规定的政府体系的有机组成部分。[1]p253政府机关及其他公共机构的工作人员，除选举产生或政治任命的以外，均与所在单位建立雇用关系，可统称为公务员。他们除了适用与私营机构雇员相同的一般法以外，在录用、晋升、考核、工资和集体谈判等方面还要适用一系列的特别规定。美国公共机构人事管理体制的一个重要方面是岗位分类：原则上，级别是与特定的岗位相关联的，并不是固定地赋予偶然地占据过这一岗位的个人；某个岗位上的雇员之个人特质与该岗位的分类没有关系；任何岗位上的人都被认为可以胜任任何相同层级和职责的岗位。[1]p237
一些大陆法系国家则将公共机构分为机关和非机关两类。在日本，凡市场失灵的领域，就由国家提供服务以满足人民群众生存和发展所需，并将之委托独立于国家机关之外并受国家一定程度监督的特殊法人来执行。[2]在德国，类似的职能是由公法设施来承担的。[3]公法设施由政府创办，其内部运作适用行政法，服务对象（使用人）是不特定的符合条件的公民；但其与使用人之间为民法上的合同关系，可以收费。相应地，上述两国机关与其工作人员之间的权利义务关系纯粹适用公法，而提供公共服务的特殊法人或公法设施与其工作人员之间的权利义务关系则在适用劳动法的一般规定的基础上，在一定程序上受到公法的制约。这可以说是大陆法系国家比较普遍的制度安排。
三、我国公职人员的转型
历史上，我国的公职人员曾被统称为国家干部。无论是国家机关还是事业单位，国家干部是一种法定的身份，而并不是一种职位；既有具国家干部身份的驾驶员、文员，也有以工代干的执法人员。目前，“国家干部”作为一个法律概念基本上可以说已经消失了。
1、事业单位与机关之间的职能差别
我国的事业单位作为法人的法律地位，往往使人们更多地关注其作为民事主体的一面，而忽视其服务于公共利益的职能。
所谓事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。就其本质而言，事业单位就是一种履行国家服务职能的特殊的法人。按照美国的划分方法，我国事业单位所从事的业务活动也属于公共行政。但作为法人，我国事业单位的法律地位是由民法所赋予的，又是民事主体，其公益职能是通过民事活动来实现的。因此，设立事业单位是国家以私法的方式履行服务职能的一种途径。由于事业法人的经费来自国家，其活动不得背离公益目的，因此也要受到行政法的严格制约。
当然，国家履行服务职能并不全部是由事业单位来承担的，其中有一部分服务职能是行政机关直接根据私法来履行的，比如无线电频率的提供；还有一部分是通过公用企业来承担的，比如
城市公共交通。与此同时，也有一部分事业单位具有监督管理职能，属于干涉行政和秩序行政的主体。
公益类事业单位与公用企业之间的差别，主要在于经费使用和资金运作的不同。公用企业由政府以出资设立后，原则上自收自支，国家酌情给予补贴，但并不排除盈利；而公益类事业单位由政府定期拨款，纳入预算，也可依法创收弥补经费不足，但不以盈利为目的。而差额拨款的事业单位则介于两者之间。
2、一般公务员与其他公职人员的职位差别
经过多年来事业单位用人制度的改革，我国的一般公务员与其他公职人员已经出现了明显的职位差别，主要表现在：第一，一般公务员一般都具有职责法定②的特点，其工作内容一般包含了政策的制订、执行或执法监督，以国家强制力作为实现行政目的手段；而其他公职人员则从事着大量与企业劳动者相同的工种，他们在工作内容、工作技能甚至执业资格方面来看都可以在企业劳动者中找到自己的同行。第二，除选举产生的以外，一般公务员的职务没有任期限制；而其他公职人员的任期或聘期都取决于合同的规定。
3、一般公务员和其他公职人员任用方式的差别
一般公务员和其他公务员的任用采取了两种完全不同的方式。一般公务员的选举或任免均取决于政治决定，这是因为他们的工作内容均涉及政策的制订及执行，自由裁量余地很大，只能通过民主政治机制才能将其行为约束在符合公共利益的范围之内。而其他公职人员的就职或去职均取决于法律行为，这是因为他们的工作内容均有具体的操作规则和绩效标准，运用法律机制可以最为有效地将其行为约束在符合公共利益的范围之内。本文着重探讨后者，即一般公务员以外的公职人员，他们都有一个共同的特点：都采用合同的形式与所在单位确立劳动人事关系。
（1）事业单位聘用合同
事业单位用人制度近年来发生了两个根本性的转变。第一个转变是从国家用人到单位用人的转变。《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》规定，事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。通过实行人员聘用制度，转换事业单位用人机制，由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变。第二个转变是从身份管理到岗位管理的转变。实行人员聘用制度的事业单位中，原固定用人制度职工、合同制职工、新进事业单位的职工，包括工勤人员都要实行聘用制度。事业单位聘用制打破传统的干部与工人的身份界限，既适用于专业技术人员、管理人员，也适用于工勤人员，从而实现人事管理由身份管理向岗位管理转变。与此相应，事业单位的人员编制已不再是个体的身份标志，而只是整体的控制规模，人员流动相对灵活。与之开成对照的是，一般公务员实行身份管理与岗位管理相结合的制度，编制与个人的公务员资格挂钩，队伍相对稳定。
（2）机关工勤人员劳动合同
机关与工勤人员之间的关系适用劳动法，但并不适用其中一些专门调整企业劳动关系的规定，比如集体合同制度。与此同时，机关工勤人员的工资、福利待遇必须执行国家的特殊规定，而且列入财政预算，纳入编制管理。
从本
质上讲，机关工勤人员也是公职人员，他们所订立的劳动合同，与公务员聘任合同、事业单位聘用合同相比共同之处更多，而与企业劳动合同相比差别更多。
（3）公务员聘任合同
我国公务员聘任合同制度、事业单位聘用合同制度和机关工勤人员劳动合同制度加在一起，便与美国的整个公务员体制是基本相当。③这种在公法限制下以合同形式任用公职人员的体制，也是今后我国整个公职人员制度劳动人事关系制度可能的改革方向之一。
根据《公务员法》第十六章的规定，国家机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制，但其中涉及国家秘密的职位除外；机关聘任公务员，应当按照平等自愿、协商一致的原则，签订书面的聘任合同，确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。聘任合同经双方协商一致可以变更或者解除。
事实上，这一规定为公务员制度的进一步改革预留了较大的空间——除《公务员法》第三条第二款规定的领导成员以及法官、检察官等，其任期、监督、管理和义务、权利均由公法调整以外，其他公务员在法律上都可以纳入专业性或辅助性工作人员之列。
四、事业单位聘用合同制度的解析
如上所述，一般公务员以外的公职人员，都是以合同的形式与所在单位建立劳动人事关系的，而事业单位聘用合同是最为典型的一个类型。事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。
1、聘用合同的民法调整
（1）聘用合同是劳动合同的一个特殊的类型。《劳动法》第十六条第一款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”第十七条第一款规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”聘用合同完全具备劳动合同的构成要素。为此，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条明确规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”《劳动合同法》第九十六条则规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”显然，只要法律、行政法规和国务院没有作特别规定，聘用合同就适用有关劳动合同的规定。
（2）聘用合同又是民法上的一种债权合同。在英美法系国家，劳动合同就其本质而言是普通法上的一种合同类型；而在大陆法系国家，劳动合同都被写入民法典债法编或债法典的分则。在我国，聘用合同作为劳动合同的一种，自然要适用《劳动法》和《劳动合同法》；但是，《劳动法》第十六条和第十七条所规定的“平等”、“自愿”、“协商一致”的原则，就是《民法通则》所规定的当事人法律地位平等和意思自治的原则，这就决定了包括聘用合同在内的劳动合同在民法中的地位；而且，《合同法》第二条第二款排除适用的关于身份关系的协议，并不包括劳动合同，因此劳动合同也完全适用《合同法》总则。
（3）私法上的强制性规范
私法是以当事人意思自治为特征的，但私法自治是历来都是有界限的，具体表现在私法中也有强制性规定的存在。有的学者认为，在西方国家，“当劳动关系最初由民法调整时，作为雇用合同关系而存在的劳动关系只是纯粹的私法关系”；而劳动基准法等一系列有关劳动权利的以强制性规定为主的单行法出现以后，“雇主若不遵守劳动基准，就由有关行政机关强制执行。于是，劳动关系不再只是私法关系，而是一种具有公法关系性质的私法关系。因而，劳动法被称为私法公法化的法律部门。”[4]]但是，主流学者基本上仍然认为劳动关系属于私法调整的对象，比如德国的迪特尔.梅迪库斯，将劳动法称为“适用于非独立劳动④的特别私法”。[5]p16 在这里，迪特尔.梅迪库斯显然撇开了有关劳动行政管理和社会保险的法律，只涉及劳动合同当事人之间的关系。他还说：“任何一个法律制度都只能是在其政治制度的框架内提供通过法律行为实现的私法自治。私法上的法律行为也不得逾越这一框架的范围。”“一个社会福利国家还要给予社会弱者提供保护。”[5]p368因此，法律中有关劳动权利的强制性规定的出现和增多，只是在私法内部对意思自治范围加以调整。
就聘用合同而言，国家的一系列强制性规定作为特别法是必须首先适用的。根据国务员经全国人大授权后批准实施的《人事部职能配置、内设机构和人员编制规定》的规定，人事部“研究拟定机关、事业单位和驻外使领馆工作人员的工资制度、政策和标准及调控措施；研究建立地区津贴制度，完善艰苦岗位津贴制度；研究完善国家机关、事业单位工作人员离休、退休政策法规并组织实施”。
2、聘用合同的公法调整
（1）对受聘公职人员权利的公法保护
公法主要是指行政法。⑤保护劳动者权利的公法主要有两个部分：第一，社会保障法。根据法律规定，劳动者在退休、患病或负伤、因工伤残或者患职业病、失业和生育等情形下，依法享受社会保险待遇；劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴；劳动者享受的社会保险金必须由社会保险经办机构按时足额支付。根据我国法律的规定，如果劳动者与社会保障行政主管部门或社会保险经办机构之间因社会保障事项发生争议，可以提起社会保障行政复议或行政诉讼。第二，劳动监督管理法。根据法律的规定，劳动、人事、公安、安全生产监督管理、卫生等行政部门，在劳动基准、劳动安全、劳动卫生等方面对劳动者负有保护职责，应当通过对用人单位遵守保护劳动者的法律法规进行监督检查，发现用人单位存在违法行为的有权责令改正并赔偿劳动者因其违法行为而遭受的损失。与此相应，劳动者在自身权利受到侵害时，有权向上述行政部门投诉和控告，要求其提供行政保护。
（2）对用人单位的公法制约
事业单位的用人自主权与企业相比受要到更多的限制。对于事业单位用人，国家依法实行人员编制与财政预算的相制约、公开招聘与回避制度相结合的制度，而这些制度完全是在行政管理体系内实现的，体现了对用人单位的公法制约；其作用在于：一方面保证了公共就业资源配置的平等性和效率性，另一方面保证了事业单位公益服务的质量。⑥
首先，人事部经国务院同意发布的《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》规定，机构编制部门核定人员编制的事业单位聘用人员，不得突破核定的编制数额。根据《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》，经费来源主要由财政拨款的事业单位，以及经费来源部分由财政支持的事业单位，公开招聘工作人员应在编制内进行。
其次，事业单位凡出现空缺岗位，除涉密岗位确需使用其他方法选拔人员的以外，都要按照岗位的职责和聘用条件，通过公开招聘、考试或者考核的方法择优聘用人作人员。为了保证人员聘用人作公平、公正，提高工作效率，聘用单位要成立与人员聘用人作相适应的聘用人作组织，严格执行《事业单位公开招聘人员暂行规定》以及有关事业单位人员聘用的其他程序规定。显然，事业单位聘用人员涉及到公共预算的执行和社会公共利益的实现，因此事业单位公开招聘制度在法理上是与政府采购制度相通的。
第三，事业单位人员聘用是公共就业资源的配置，因此人员聘用必须实行回避制度。受聘人员凡与聘用单位负责人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的，不得被聘用从事该单位负责人员的秘书或者人事、财务、纪律检查岗位的工作，也不得在有直接上下级领导关系的岗位工作。聘用人作组织成员在办理人员聘用事项时，遇有与自己有上述亲属关系的，也应当回避。与之形成对照的是，企业劳动关系在更大程度上实行意思自治原则，完全可以举贤不避亲。
五、超编用工现象及其治理
1、现状及问题的根源
根据《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第二十八条的规定，编制是指机构编制管理机关核定的行政机构和事业单位的人员数额和领导职数。而该条例的第六条则规定：“依照国家规定的程序设置的机构和核定的编制，是录用、聘用、调配工作人员、配备领导成员和核拨经费的依据。”“县级以上各级人民政府应当建立机构编制、人员工资与财政预算相互制约的机制，在设置机构、核定编制时，应当充分考虑财政的供养能力。机构实有人员不得突破规定的编制。禁止擅自设置机构和增加编制。对擅自设置机构和增加编制的，不得核拨财政资金或者挪用其他资金安排其经费。”
但是，机关、事业单位的超编用工是普遍存在的，从一些发达地区的实际情况来看，没有超编用工的机关、事业单位几乎是不存在的。超编用工的具体形态有计划内临时工、计划外临时工、长期性的劳务派遣工等等。事实上，编制的核定对于这些单位而言已根本不具备限制机关事业单位用工人数的作用，甚至在财政预算上也不完全是限制人事经费的依据，有些地方机关事业单位使用计划内临时工也可以取得相应的财政拨款。从另外一个角度来讲，编制内用工或编制外用工，往往只是同工不同酬的依据而已。
产生这种现象的根本原因是很多的。比如：有些单位的编制数额与实际工作需要不相符。比如，某些城市扩张速度很快，导致道路交通管理的警力严重不足，只好大量聘用临时工充当协警；有些偏远地区的单位，特别是农村小学，具有相应职业资质的人员不愿去工作，只好临时聘用一些不具备资质的人员代替，而无资质人员不能占用正式编制。当然，也有些单
位为了进行人情交易而超编聘用人员。
2、超编用工的法律后果
编制管理方面的规定所规范的是用人单位的招聘行为。就一般公务员而言，编制是具体落实到人的，管理上也一直较为严格，因此超编现象并不严重。问题主要出在以合同形式招用的人员。
至于与单位订立聘用合同、聘任合同或劳动合同的公职人员，他们之间已经打破身份界限，互相之间只有合同期限和岗位的区别。编制管理只针对用人单位的总体人员规模，并不针对具体的受聘人员。否则，编内、编外就成了一种身份差别的标志，这是与“从身份管理转变为岗位管理”的改革方向不相符的。因此，有关编制管理的强制性条款对于合同而言，是取缔性条款而非效力性条款，超编用工不能产生合同无效的法律后果。
另外，以超编用工为由对部分受聘人员实行歧视，不执行同工同酬原则，则是完全违反劳动法的。因此，合同中与基于编制原因对公职人员实行歧视的条款，应一律认定为无效。
3、超编用工现象的治理
编制一旦依法确定，即具有法律约束力，必须严格执行。但合同一经订立，也同样具有法律约束力，不能视之为无物。因此，治理超编用工现象，必须在两者之间达成一种平衡。
（1）非监管类事业单位变通执行编制方案。编制立法的目的在于控制财政支出，而一些事业单位利用预算外收入超编聘用人员，则并未扰乱预算秩序。因此，对这些单位完全可以实行更有弹性的编制管理制度：核定的编制数额主要用作财政拨款的计算依据，允许单位在经费自行依法筹集体的情况下，实际用人突破核定编制数额。
当然，事业单位也有可能出现预算外收入来源减少、消失或发生其他无力保障劳动者权利之情形。在这种情况下，事业单位作为法人应独立承担民事责任。但是，担负实现公益任务的事业单位，如果无限度地超编用工而造成其在经济上不堪重负，势必妨碍其履行职责，从而损害公益。因此，事业单位一旦面临经费困难致使聘用合同无法履行的情形时，可以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、经与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议为由，解除聘用合同。不过，既然编制不是个人的身份标志，合法、有效的合同都具有同等法律约束力，那么事业单位就不能把受聘人员区别为编内或编外，而在聘用合同的解除或终止等方面予以区别对待，一切都应按法定条件进行处理。
（2）机关和监管类事业单位扩大聘任范围。值得指出的是，机关和监管类事业单位应当严格执行收支两条线的原则，因此不应当存在预算外收入，因而也就不存在变通执行编制方案的余地。如果编制的核定不符合实际工作需要，那么只能在财力允许的情况下通过增加员额编制的办法来加以解决问题，但这总是受到客观条件的限制。显然，机关和监管类事业单位必须采取更加灵活的用人机制，才能更好地应对这种的情况。而用人机制的灵活性在于，以更科学、更合理地进行职位分类为前提，尽可能减少任期无限制、辞退条件法定的委任制公务员数量，而扩大合同期限灵活、解除条件可约定的聘任制公务员数量，以保证在有限的员额编制内最为有效地配置
人力资源。
（2）通过深化事业单位改革减少公职人员总量。有些公益类事业单位与相关企业之间还存在着业务上的重叠，这使得他们兼具公益性与市场性。比如，某些从事文艺表演的事业单位，既有公益性演出任务，又有商业性演出活动。在这一领域中，具有娱乐性的商业性演出活动可以通过市场机制来运作，但具有公共益性的演出活动却无法通过市场机制得以实现。在市场失灵的部分，国家和政府仍然负有提供服务之职责。但是，在这一领域中还有较大的改革空间。首先，要在以转制等方式大幅度地削减其数目，仅保留少数几家作为事业单位，以可以确保国家和政府有能力举办必须举办的重大公益性项目、活动为限。而一般的公益性项目、活动，则可以通过政府采购的方式交给企业承办，并由文化主管部门加强监督管理。其次，在保留的少数事业单位中，实行按核定编制全额拨给用人经费的制度，以保证队伍的稳定性。
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①参见《公务员法》第六十六条第二款、《行政机关公务员处分条例》第九条、《劳动法》第二条第二款、《劳动合同法》第九十六条、《人事争议处理规定》第二条。
②《公务员法》第二条第一款所称“依法履行公职”，即含有职责法定之意。
③当然，两者之间的差别也是明显的，比如美国公务员与雇主之间有集体谈判制度，而我国公职人员不适用集体合同制度。
④所谓“非独立劳动”，是指劳动力的所有者和生产资料的所有者相分离的情况下所实现的劳动，而独立劳动则与此相反。只有两者分离，才会形成存在双方主体的劳动关系。同样，在自耕农的劳动过程中也并不形成劳动关系。
⑤相对于私法和公法的第一次调整而言，刑法是对社会关系的第二次调整；只不过因为刑事追诉的任务由政府承担，刑法才被某些学者列入公法的范围。公法与私法是在实体法范围内的划分，诉讼法规定了保障司法机关通过适用实体法来解决权利冲突的程序，不属于私法或者公法。
⑥聘任公务员也适用类似的规则。《公务员法》第九十六条规定：“机关聘任公务员可以参照公务员考试录用的程序进行公开招聘，也可以从符合条件的人员中直接选聘。”“机关聘任公务员应当在规定的编制限额和工资经费限额内进行。”
参考文献：
[1]david h. rosenbloom, deborah d. rosenbloom & robert kravchuck, public administration: understanding management, politics, and law in the public sector, 5th ed., mcgraw-hill, 2002.
[2]刘宗德.日本公益法人、特殊法人及独立行政法人制度之分析[j].法治与现代行政法学(法治斌教授纪念论文集).台北:元照出版社,2004:388.
[3][德]哈特穆特·毛雷尔著.行政法学总论[m].高家伟译.北京:法律出版社,2000.569.
[4]王全兴.劳动法[m].北京:法律出版社,1997:60.
[5][德]迪特尔.梅迪库斯.德国民法总论[m].邵建东译.北京:法律出版社,2000.
注:本文刊登于《黑龙江
社会科学》2008年第2期。
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