【摘要】启动违宪审查关键是要实现从选择主体向选择对象的转变。行政惯例具有可能违宪性、可审查性、审查阻力小的特点。因此可首先通过各级人大、常委会对行政惯例的违宪审查循序渐进的启动中国违宪审查制度：从授权组织的行政惯例到行政机关的行政惯例；从基层地方行政惯例到高层行政惯例；从不成文的行政惯例到成文的行政惯例；从行政惯例到法律、法规、规章，最终实现中国违宪审查的正常化。还重点论证了地方人大及其常委会具有违宪审查权的问题，以为行政惯例的审查能从阻力较小的基层展开提供支撑。
【关键词】行政惯例；违宪审查；循序渐进；地方人大及其常委会
【正文】
一、中国违宪审查制度启动的路径难题：关键是选择主体还是选择对象？
（一）有制度而无行动：违宪审查难以启动的尴尬
中国违宪审查处于尴尬的边缘化状态，虽然我国宪法第67条规定了全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的违宪审查权。但是全国人大常委会从来也没有行使过此项权力，中国也从没有有任何一部法律、法规、行政法规、地方性法规被宣布违宪。而在地方，宪法第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人们法院和人民检察院的工作，有权审查并撤销本级人民政府的不适当决定和命令，有权审查下一级人民代表大会不适当的决议，“其中的‘不适当’包括了违宪性的‘不适当’”。wWw.11665.com[①]亦未有被宣布违宪的情况出现。即使2000年更为明细化并且确立了违宪审查启动程序的《立法法》出台后，中国的违宪审查亦未有实际的启动或者运行过。而被寄予厚望的“全国人大常委会法制工作委员会及其下属的法规备案审查室，不论是该机构的性质还是其职能，都与专门从事违宪审查活动的机构要求有很大的差距。”[1]亦未发挥实际作用。总之，目前中国处于虽有条文上的违宪审查制度，但长期处于虚置的无效状态。
其原因在于在中国目前的政治环境下，更高的政治权力并不能容忍作为其意志集中表现的行政法规、行政规章被作为违宪审查机关的人大宣布为违宪而被撤销。因为这种被否定意味着其长期以来面对公众和在整个社会的权威被否定——因为这些法规规章是由其制定、公诸于众、并长期实行的。而目前人大的实际权力亦不敢轻易对这些法规、规章做出违宪审查的决定，即使这些法规和行政规章可能存在问题也会采取自行纠正或者其他的方式予以解决，而不会经由人大来进行违宪审查，比如“孙志刚案”[②]即是如此。而考虑到政治秩序的稳定和谐的大局，对于法律、地方性法规的违宪审查这样可能涉及较大领域政治影响力的对象在目前亦不会被更高的政治权力所允许。
（二）选择主体还是选择对象？
目前我国宪法学者对违宪审查的讨论中，把较多的学术力量集中于对违宪审查的模式选择和违宪审查的主体上[③]。除了现实制度下的人大主导模式外，学者们通过比较宪法的视野，结合中国的实际，提出了中国违宪审查由普通法院主导、宪法委员会主导、宪法法院主导等几种模式。这些设想其实都是在于讨论违宪审查的主体的问题，其中持某种模式观点的学者们又对其他模式的优劣进行比较和分析，笔者以为这种“空想”并没有太大的现实和实践意义。
但是，在对违宪审查的主体和模式进行大量讨论的同时，对违宪审查的对象的研究却是相对冷清[④]。在学者们关于违宪审查的不同设想中，不论由哪个主体来具体实施违宪审查，其审查对象都主要是现有的法律、行政法规、行政规章、地方性法规。
而问题关键在于现有的政治体制下，存在着如上所说的更高的权力是否能够容忍对这些对象的审查。可见不论是采取何种主体进行违宪审查的方式，在目前以及可预见的相当长一段时期内，想对法律、行政法规、行政规章、地方性法规进行违宪审查都是不现实。这种想一步到位，着眼于主体的构建即可在中国实行违宪审查的路径是不通的，因为谁都难以在现在的中国建立一个或者寻找到一个比更高的政治权力更有权力的主体来主持违宪审查。
笔者以为，这其中的关键是起步路径选择存在问题。应该实现路径的转向，从对违宪审查主体的重构和选择的研究，转移到对违宪审查对象的寻找中来。寻找到可以被更高的政治权力容忍的较低层级的违宪审查对象，然后通过“路径依赖”的渐进模式，使现行作为违宪审查主体的人大逐渐握紧违宪审查的权力，至少是能够提供一个开始。审查笔者认为目前一个较好的选择对象是：行政惯例。
二、行政惯例的可能违宪性和可审查性
（一）行政惯例的内涵及特点
行政惯例是行政主体在对某种或者某类行政事务采取反复同样的处理方式而形成的，在行政活动中遵循的的准则。它具有如下特征：第一,行政主体性。即行政惯例的形成与适用的主体均是行政主体而非立法、司法机关。第二,重复适用性，行政惯例是在行政过程中被行政机关在同一情况下反复使用。第三,效力存疑性，由于行政惯例是行政机关自行形成而无立法机关明确授权或认可，因此有违法或者违宪的可能。第四，内容丰富性，行政惯例是行政主体在行使行政职权时形成的，即所有行政主体在行政活动中形成的惯例都可称为“行政惯例”，包括村委会、居委会等基层群众自治组织，公立学校等法律、法规、规章授权的组织在从事法律规定的行政管理活动中形成的惯例亦是行政惯例[⑤]。
在我国宪法行政法学界，不论是“行政诉讼受案范围”的或是“违宪审查对象”的学术讨论中，行政惯例鲜有人提起，实际上中国行政惯例的存在并非少见，有行政机关形成的行政惯例，也有法律、法规、规章授权的组织在行政活动中形成的行政惯例，数量是众多的，并非如此罕见以致学者们难以发现。之所以较少引起注意，可能是因为对法律、法规、规章授权的公共组织在行政活动中所形成的行政惯例的存在意识不足。
（二）中国行政惯例的可能违宪性
与司法“渴望法律规定”不同，行政从一开始就不存在对法律规定的渴望。行政长期是在完全没有法律的情况下运作的，到法治国时代才试图“尽可能地”在行政中适用与行政的性质和任务相符合的法律。[2]在制定法顾及不周或尚未触及的领域，行政机关经过长期实践形成的惯常做法即行政惯例，作为不成文法源起到解释、填补制定法的功能。[3]然而这只是在法治健全之下的国家中行政惯例的作用，而在其他正走在法治进程的国家里，行政惯例则可能超越宪法或法律之规定，成为行政机关滥用职权的借口。哈特穆特.毛雷尔认为，能否形成习惯法需要有两个要素：“（1）长期的、同样的作法；（2）当事人确信这种习惯应成为法律”。[4]而由于中国行政法制发展起步较晚，制度的不健全，行政权力的强大使我国的行政惯例并不像毛雷尔所说的那样被“当事人确信”，往往只是行政机关单方意志即可决定一个行政惯例的形成。行政惯例也在我国行政管理活动中发挥着更为广泛的作用[⑥]，因此对其的合法性、合宪性应予以重视。
以下将举出两个个案例来说明行政惯例的可违宪性：
案例一：某市公安局近日展开打击盗窃、卖淫的社会治安专项行动，抓获了一批小偷和卖淫女，为了达到所谓震慑违法犯罪分子的目的，依据以往历次严打整治的惯例，将数十名小偷和卖淫女押至市中心广场处，并让其在在胸前戴上“小偷×××（姓名）”或者“卖淫女×××（姓名）”的大牌子示众。
作为行政机关的某市公安局此种不成文行政惯例，涉嫌违反宪法第38条：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”侵犯了宪法规定的公民人格尊严权。
案例二：某县最近拟任命政府领导，县政府将这些拟任命人的姓名和基本情况进行公示，在公示期内公民可以就其以前担任国家机关公务人员其间的违法、犯罪、渎职等其他行为向政府举报。公民甲通过电话向县组织、人事部门举报某位拟任命官员在以前担任某职务期间有违法情况，要求有关部门查处，并提供了可证明该官员违法犯罪的详实证据材料，因为害怕打击报复，该公民要求匿名形式举报。但县人事部门以该部门不受理匿名形式举报的行政惯例[⑦]为由拒绝理会公民甲的检举。
行政机关以自身惯例为借口，在事实证据清楚的情况下推卸了自己的调查义务，是一种懒政行为。此惯例涉嫌违反宪法第41条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”侵犯了宪法规定的公民的监督权。
（三）行政惯例的可审查性
以上讨论了中国行政惯例的可违宪性，要对其实行违宪审查，还要讨论其可审查性，即在现行的法律制度下，能否找到对其进行违宪审查的依据，以及是否存在有权机关实施此种审查。
我国宪法和组织法授予了了各级人大及常委会对行政惯例违宪审查的权力，《宪法》第62条规定：全国人大有权监督宪法的实施；《宪法》第67条规定全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施；《宪法》第99条规定：地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；《宪法》第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律在本行政区域内的遵守和执行。因此当行政主体在行政活动中所体现的行政惯例违反宪法时，各级人大及其常委会均可依据宪法对它进行审查和纠正。该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行”。
笔者在此举出一例行政诉讼案件来说明对行政惯例的可违宪审查性：
案情：
原告：何晗，女，农民，住山东省东营市垦利县垦利垦利镇复兴村。
被告：垦利县垦利镇复兴村村民委员会
原告诉称：其丈夫李德民是外地人，结婚登记后二人户口均落户在复兴村。她本人则一直是该村村民，他们多次向村委会提出要求划分宅基地，但被告一直借故不给划分。因为没有住房，一直没有举行婚礼。请求法院判令被告履行职责。
被告辩称，接到原告申请后，村委会经慎重研究，没有批准原告的申请，依据是本村宅基地只分给男的，不分给女的惯例。这是经过村两委、全体党员和村民代表讨论决定的。
判决：
原告于2001年第一次起诉时，垦利县法院经审理认为，原告提交的依据、证据可以证明其在申请村委会为其划分宅基地方面与男子享有同等的权利。对原告的申请，被告有义务依法召开村民会议进行讨论，于村民会议讨论后向原告作出明确的答复，被告理应履行其法定职责。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1款第3项的规定，判决被告与判决书生效后1个月内对原告何晗的申请履行法定职责。
判决书生效后，被告召开村民大会，对原告的申请进行了集体讨论，被告根据讨论于2001年5月20日仍依据惯例作出决议：不给妇女安排宅基地。
原告于是又请求法院依照《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定，判令被告批准其宅基地申请。法院经审理认为，原告要求法院判令被告批准其宅基地的申请，属行政机关的职能，不具有可诉性，不属于受案范围，裁定驳回原告的起诉。
原告不服，又再次起诉，经东营市中级人民法院指定管辖，主审法院由原来的垦利县法院改为邻县的利津县法院，利津县法院经审理又判决被告村委会在两个月内履行法定职责。但是，被告依然在召开村民大会进行集体讨论后依据惯例再次作出了“不给妇女安排宅基地”的决定，不给原告分配宅基地。[5]
本案的案件的性质是行政诉讼，虽然我国《宪法》规定村委会是基层群众自治组织，并非行政机关，但依据《村委会组织法》第5条之规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产……”，土地是国有财产，分配土地本是行政机关的职能。因此村委会在此案中是法律授权其实施部分国家土地行政管理权的组织，从而在分配宅基地的行政管理活动中，成为非行政机关的行政主体。[⑧]村民委员会在此具有行政主体地位。
因此以行政主体身份从事管理活动的村委会，在本案中依据的“宅基地只分给男性，不分给女性的”惯例即是一种“行政惯例”，之所以称它为“行政惯例”，正是因为此惯例的内容是关于土地行政管理的，而适用的者亦是此时作为行政主体的村委会。当然，当村委会以非行政主体身份在一般民间活动中形成的惯例即不是行政惯例，而是一般惯例。
在本案的处理中，由于受制于行政诉讼法关于判决种类的限定，法院不能直接判决变更村委会的行政行为，或者直接判决分给原告土地，而且由于行政诉讼只审查具体行政行为，法院亦难以判决此种作为“恶法”的行政惯例违法或者违宪，因此法院根据《行政诉讼法》第54条第1款第3项的规定判决村委会重做行政行为，然而村委会则连续两次依据此行政惯例做出同一决定，法院判决处于非常尴尬的局面[⑨]。即使原告向乡政府请求改变村委会的作法，而由于村委会是自我管理的基层自治组织，依照村委会组织法乡政府亦无权直接变更村委会其不予分配宅基地给的决定。[⑩]乡政府理论上只能对村委会给予一种没有强制力的行政指导。
因此，对于此种违宪行政惯例的最佳纠正办法是由作为地方权力机关的人大来进行。《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”《宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”可见，即使是作为自治组织的村委会亦要遵守宪法，在法律授权的行政活动中也不可适用违反宪法的惯例。
《宪法》第99条规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定：“县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行。”该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行”。而《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条、9条的条款分别赋予了县级以上各级人大常委会和乡镇人大“保障宪法和法律赋予妇女的男女平等的权利”。
因此解决此问题最佳的办法可能是垦利镇人大、或者垦利县的人大和人大常委会依法对复兴村村委会的行政惯例进行宪法监督，纠正该村委会的“宅基地分男不分女”，涉嫌违反《宪法》第48条规定的男女平等权的行政惯例。
可见，对行政惯例不仅具有可审查性，而且还可以解决实际生活当中的现行司法、行政办法无法解决的制度难题。并且，人民代表大会或者人大常委会不首先对处于强势地位的行政机关进行违宪审查，而先选择对村委会等这些经法律授权而具有行政主体资格的组织的行政惯例进行违宪审查，困难必然相对较低，因此违宪审查机制启动的可能性较大。
三、对行政惯例违宪审查的可行性：阻力较小
许多学者认为通过改变现行人民代表大会主导之下的违宪审查体制，建立普通法院主导的或者宪法委员会、宪法法院主导的新的模式既可以实现中国的违宪审查。而笔者以为关键不在于具体制度的优劣，而是如何使制度能够运作，否则即使建立了这些新制度，如果不能够找到一个好的实践路径亦会使新制度变成和现行的制度一样难以实践。因此要使中国违宪审查制度真正发挥作用，关键在于能够找到一个阻力较小的，能够为更高政治权力所容忍的违宪审查对象。
对行政惯例的审查比对具体行政行为的审查更有实际意义，而且现实中存在的行政行为的数量非常多，如果人大一一的对有争议的具体行政行为进行违宪审查，将可能过度的干涉行政机关的行政职权，而且对具体行政行为的审查目前基本可以由法院来进行，人大的参与也许会导致立法、行政、司法三大职权的交叉，影响各自的效率，因此对具体行政行为的进行违宪审查并不是一个较好的突破口。而直接对抽象行政行为进行违宪审查的阻力可能相当大，也不是一个值得期待的选择。此外若从对民事行为的违宪审查开始[11]，那么会存在“第三者效力”的理论困惑以及和导致扰乱现行比较完善的民事法律制度的不良后果[12]。因此从数量不多，对其审查不会引起较大阻力的行政惯例入手应是一个可以尝试的路径。
具体来讲，行政惯例之所以可能成为中国违宪审查启动的突破口，关键就在于对它的违宪审查具有以下之优点：
（一）行政惯例被宣布违宪的政治后果轻微
现行制度之下，如果直接由违宪审查机关轻易宣布一部法律或者国务院行政法规、国务院部门规章、地方政府规章、地方性法规违反宪法，甚至仅仅宣布政府部门规范性文件在日常行政活动中某些起重要作用部分文件违宪，都可能产生难以预测的政治后果，产生巨大的杀伤力，这不仅意味着中国最有权力的部门的权威被公开的挑战和否定，会导致行政部门的权威遭受负面影响，可能导致影响政治稳定或者影响社会秩序安定。而且因为违宪审查长期的缺失，某些原本违宪的法规、规章制度之上生长出其他具体制度或者具体规则，违宪的条款已渗透到政治权力和社会各层面，牵一发而动全身。仓促宣布作为这些具体制度基础的法律违宪，很有可能带来的收益远大于成本。这种后果也许并不是违宪审查机关所乐见的，也不是更高的政治权力能够容忍的，一步到位的轻举妄动甚至可能会影响违宪审查机关自身的安危。
行政惯例不仅层级效力较低，规范的事务不甚重要，并且往往是不成文的，牵连的利害关系也较小。那么即使宣布其违宪，对它们的否定亦不会造成较为严重的政治后果。
（二）对行政惯例的违宪审查阻力相对较小
政治权力的强大，是目前中国违宪审查制度虽有条文但难以启动的重要原因，因此相较首先选择对行政法规、行政规章进行违宪而言，选择“行政惯例”作为违宪审查启动的突破口，的阻力而言必然少了很多。而且如果在行政惯例中再选择那些基层的、非强势行政部门的行政惯例，或者如上文所提到的村委会等这类平时并非行政主体、相对弱势的公共组织的行政惯例进行违宪审查，那么阻力必然又小了很多。而许多行政惯例是不成文的形式，即使是成文形式的行政惯例，很多是规范并非重要的琐碎行政事务，因此即使人大对其进行审查然后宣布其违宪，并不会过多、过度的干预行政机关的行政事务，承受的阻力亦不会太大。
其实在政治环境复杂的国家，要启动违宪审查制度，重要的也许不只是制度，更需要一种“政治智慧”。当年“马歇尔在马伯里案中采用的战术也是颇为老练的。他知道，无论最高法院以何种法律上的理由向麦迪逊发出命令，民主共和党人的政府都会找到托辞来拒绝送交马伯里的委任书，而如果法院的命令被任意忽略或有意的违背，联邦最高法院的威信和权力就会损害。所以马歇尔同时采用了欲擒故纵和声东击西两种战术。表面上承认最高法院无力帮助马伯里等‘午夜法官’得到委任书，实际上建立了最高法院解释宪法的最高权威。可谓是以暂时的（甚至是有意的）让步换取了永久的实力”[6]因此在中国要想启动违宪审查制度，必须要从政治现实出发，不应以好高骛远、求全责备的完美主义方法论试图一步到位的实现违宪审查。
（三）步步为营的“路径依赖”效应
“万事开头难”，中国违宪审查制度在设计上即使存在某些不足，但是关键是现实的困难是它难以被启动。笔者之所以认为中国的违宪审查应以层级较低的行政惯例为突破口，而不是试图一步到位，即是基于起步的考虑，使其采取走循序渐进的道路来逐步发展，一旦通过对行政惯例的违宪审查启动了中国的违宪审查制度，即使最初只能审查“微不足道”的行政惯例，但是这关键的意义在于：作为法定的违宪审查机关终于可以在实践中运用这项权力，随着时间的推移和实践的发展，将产生一种制度的“路径依赖”，而人大亦将可以依法逐渐发展这项权力，随着政治情势的改变，待到时机成熟之时，将可以展现宪法规定的中国违宪审查制度的本来面目，同样可以达到建立违宪审查制度的目的。基于中国与西方国家不同的国情和传统，笔者认为这种渐进的道路也许比推倒重来或者一步到位更加现实和可行。
从惯例开始进行渐进违宪审查路径除了比一步到位的全方位违宪审查路径阻力更小以外，还有一个优点即：可以给目前可能违宪的主体充足的时间以纠正违宪的规范。由于目前我国的违宪审查制度并未得到真正的实施，社会中违宪的情况是比较多的，如果立即实施全方位的违宪审查，并严格执行，将可能有行政规章、地方性法规、甚至可能行政法规可被宣布违宪。这种情况不是违宪审查者愿意看到的，也不是一种正常的现象。
四、对行政惯例进行违宪审查的方法与步骤
有学者怀疑此种议行合一的人大违宪审查体制不能真正发挥效用，认为“中国宪法监督体制存在对监督主体进行监督，这是它不能发挥实际作用，甚至不能运作起来的根本原因。”[7]但是笔者以为，这种观点其实也只是对人大监督运作状态的片面认识，议会监督模式并不是天然存在致命的弱点而不能进行违宪审查，中国人大目前缺乏进行违宪审查动力的原因除了民主选举有待发展外，更为根本的原因在于虽然宪法规定了各级人民代表大会及其常委会拥有较多的职权，但是在实际的政治运行中，人大的权力处于虚置状态，这导致了人大代表与各级人大都没有动力（也许不是没有动力，而是没有实力）参与更多的政治活动，一旦人大开始有了切实的权力，它必然会有动力去行使。而与中国相类似的“议会至上”的英国国会，其行使权力的动力亦是毫无疑问的。因此，在中国要展开违宪审查，只要人大在现有法律条文的规定下寻找回自己的权力，则人大、人大代表自然会有动力来行使宪法监督权。
（一）地方人大、常委会的违宪审查权以及对行政惯例审查的层级设计
“从建立宪法监督制度的国家来看,很少有哪个国家的宪法监督权纯而又纯地仅由中央一级国家机关来行使。在我们这样一个幅员辽阔、各地情况千差万别的大国,仅靠全国人大常委会是难以保障宪法有效实施的。”[8]因此通过地方各级人大对各层次的行政惯例进行宪法监督具有客观的必然需求。
1.地方人大、常委会有权审查惯例违宪的理由
但虽然根据《宪法》和《人大组织法》等法的规定，县级以上人大及其常委会有权保证宪法在本区域内的遵守和执行。[13]且亦有较多学者认同地方各级人大及其常委会的宪法监督权[14]，但是学界对除了全国人大及其常委会外的地方各级人大及常委会是否有宪法监督权依然存在争议，他们的认为地方人大及其常委会并无宪法监督权，理由主要有以下两项：
第一、一些学者认为解释权的存疑，使地方各级人大及其常委会不可能有违宪审查权
他们认为“我国的宪法解释权归属于全国人大常委会，而宪法解释权是违宪审查权的前提，或者说，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触。”[9]因此，地方各级人大及其常委会不可能具有违宪审查权。
然而，宪法解释实质上是通过发现宪法文本的含义的方式对宪法含义所作的说明。遵守和执行宪法的国家机关、企事业组织、单位和个人，都有可能在其实施行为的过程中，涉及对宪法的理解，进而在其理解的基础上，遵循、执行和适用宪法。宪法实施的这个特点，表明了国家机关可以不同的形式行使宪法解释权。宪法的实施，并非只是有宪法解释机关独立承担，而是相反，宪法的实施离不开各国家机关依照宪法规定行使职权。只有宪法规定的宪法解释机关对宪法做出的解释，才具有最终的宪法解释效力，其他有权国家机关在其职权范围内对宪法所作的解释，只有在无争议的情况下才具有效力。因此宪法第67条第1项规定的全国人大常委会对宪法的解释权，实质是就宪法解释争议而言，即只有全国人大常委会才享有对宪法进行终极性的、权威性的解释权力，宪法规定全国人大常委会解释宪法，只意味着它具有对宪法的最终解释权，而不是排他的解释权。宪法其他条文并没有明确排除其他国家机关在其行使宪法授予的职责时，为履行其宪法义务而对宪法进行的解释，这在宪法明确规定其他国家机关有义务保障宪法实施的具体规定中得以印证。但其他国家机关在履行其宪法职责范围时，对宪法作出的解释，必须从属与并服从全国人大常委会的解释。[10]
更重要的是，这种看法可能混淆了“宪法适用”与“宪法解释”两个概念。地方各级人大依法对违宪的行政惯例进行监督，实际主要是一种宪法“适用”和实施，它类似于普通法院依据法律审判案件时对法律的适用。比如只有最高人民法院具有司法解释权，但我们不会因为下级法院在审理案件时适用了法律也称它也在行使司法解释权，因为下级法院的这种法律适用中即使包含了某种对法律的“解释”，也只是为了适用而进行了的一种“理解”，这种“理解”已经被被司法“适用”的过程所吸收，融入在作为司法适用结果的判决书当中，因此一般而言我们从矛盾的主要性质进行概括，只把此种行为视作司法适用而不是司法解释，即使称为解释亦不会将其认为它侵犯了最高法院的司法解释权。同样，在宪法监督的适用宪法过程中，对宪法的解释实际上只是一种理解，这种理解最后融入了宪法适用的过程中。这种为了适用而进行的理解或者“解释”与法定意义上的专门正式解释是不同的，形式也是不同的。[15]任何法律、宪法要适用首先需要人们进行理解，但这不是法定意义上的解释。因此笔者认为不应把宪法第67条第1项意义上的全国人大常委会对宪法的解释权的理解过度泛化，以至将此种宪法解释的概念散布于所有其他国家机关的对宪法的适用中，进而用“解释”代替了“适用”。
而且从比较法的视野看，西方国家的宪法解释与宪法监督的关系亦未如我国某些学者看来的如此狭窄。在美国，虽然宪法体制规定联邦最高法院承担解释宪法的职责，但国会、总统以及其他一切官员、政府机构等都可以在工作适用宪法时对宪法进行“解释”，但当联邦最高法院以外的其他机关对宪法作出的解释彼此产生冲突时，只有联邦最高法院能够作为最终的宪法解释着解决其冲突；在法国，宪法委员会对宪法作出最终的解释，并不排斥其他机构的宪法解释职责；在德国，宪政法院解释宪法的体制并为完全排除其他法院在诉讼中可以对宪法解释的权力，行政法院、劳动法院、民事法院在诉讼程序中，就案件的本身，也可涉及宪法解释。[11]宪法解释权并非一种如此僵硬的权力。
因此不应因为宪法第67条第1项规定的全国人大常委会对宪法的“解释权”，就排除了宪法、法律规定的其他机关对宪法的监督权。
第二、一些学者认为具体法条的规定，阻断了全国人大常委会以外的机构进行违宪审查的可能。
他们认为，《立法法》的一些条款蕴含了地方各级人大及其常委会无权进行违宪审查：《立法法》)在有关违宪审查权的规定部分避开了对地方人大的违宪审查权的直接规定。《立法法》第88条第1款和第2款明确规定全国人大和全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例行使撤销权的条件是“同宪法和法律相抵触”,但在同一条的第4、5、6款规定地方人大及其常委会对地方性法规和规章行使撤销权的条件是“不适当”,而何为“不适当”没有做出明确的界定。
《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”通过这一规定可见,各省、自治区、直辖市的人大常委会通过审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律相抵触的,应该向全国人大常委会提出审查要求,如何处理应由全国人大常委会决定,只有全国人大才享有最终的违宪审查权。由此推论,第88条第4、5、6款所规定的“不适当”在针对地方性法规时不指违宪,因为如果违宪,地方人大并不当然能行使撤销权。[12]
笔者以为，以此为理由而认为《立法法》暗示地方人大及其常委会无权违宪审查是站不住脚的。首先，认为“《立法法》第88条第1款和第2款明确规定全国人大和全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例行使撤销权的条件是“同宪法和法律相抵触”,但在同一条的第4、5、6款规定地方人大及其常委会对地方性法规和规章行使撤销权的条件是“不适当”,而何为‘不适当’没有做出明确的界定。”即推论出地方人大无违宪审查权的推论是有问题的，因为《宪法》第62条第11项规定“全国人大可以改变或撤销全国人大常委会‘不适当’的决定”条款中，亦用“不适当”一词描述全国人大对全国人大常委会的职权，全国人大作为最高权力机关，对全国人大常委会的“违宪行为”当然有权纠正，可见“不适当”并非排除违宪行为。“不适当”的含义除了违法还包括了违宪。
其次，《立法法》相关条文也正面明确了地方人大常委会的违宪审查权，《立法法》第63条第二款规定：“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”可见省级地方人大的审查内容中明确包括了违宪审查权。因此，《立法法》相关条文并未明确排除地方人大及其常委会的违宪审查权，甚至在某些条款中明确了地方人大的违宪审查权。这些学者的论点是值得质疑的。
总之，部分学者认为的地方人大及其常委会无违宪审查权的观点和两个论据都经不起推敲。因此根据《宪法》和《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》的规定，它们享有在辖区内的违宪审查权，当然有权对行政惯例进行违宪审查。而且笔者以为，在目前宪法空转的情况下，与其如以上某些学者主张的将违宪审查权狭隘化以致虚置，还不如地方人大及其常委会适用宪法进行违宪审查，使宪法变为活法更好。而且，很多权力是在实际政治过程中首先适用，然后通过惯例而争取过来的。比如美国宪法的设计本身亦不是完善的，“美国宪法也没有规定宪法的司法效力，而是美国最高法院通过判决自己‘争取’来的，试想如果不是马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中首先阐明了法院的违宪审查权，能够有今天的美国司法审查吗？”[13]又如虽然学者们对我国地方人大对司法个案的监督颇有微词，但是不可否认的是此项权力亦从在实践中不断发展起来的。对地方各级人大对行政惯例的审查权，亦是可以依据法律条文逐步发展起来的。
2.对行政惯例审查的层级设计
因此笔者主张无需另起炉灶再建立宪法法院、宪法委员会或者通过最高法院来进行违宪审查，应立足于现有制度之下对行政惯例展开宪法监督。具体到对行政惯例的宪法基督上，它的具体层级如下：
第一、乡级及以上的人民代表大会和县级及以上常委会的审查范围：辖区内经法律授权而具有行政主体资格的公共组织在行使行政管理权时所形成的行政惯例；各级政府部门所形成的行政惯例。
第二、全国人民代表大会及常委会审查范围：国务院及各部委的行政惯例；全国范围内经法律、法规授权获得行政主体资格的公共组织行使行政管理权时形成的行政惯例；地方各级政府部门形成的行政惯例。
第三、为了保证各级人大对宪法惯例和行政惯例的审查的一致性和协调性。当各级人大常委会发现下一级人大关于某项惯例违宪审查的决议不适当时，可以行使撤销之权，纠正其对行政惯例的不当审查。其法条依据是《宪法》第104条：县级以上人大常委会可撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；以及《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第44条第七项的规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（七）撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议。……”这些规定消除了某些学者担心赋予地方人大违宪审查权而导致的的中央与地方关系紧张，[14]因为中央可以通过这种层级的纠错机制维持中央对地方的控制。
在具体的操作实施上，在会期时，可由各级人大代表向大会、常委会提交议案的方式要求审查各级行政惯例；也可以通过调查委员会的方式对违反宪法的行政惯例进行违宪审查。当然在起步阶段时也可以从质询中开始，要求被质询的行政机关解释其涉及违宪的行政惯例。
（二）循序渐进的步骤：
考虑到目前政治权力的强大、宪法监督空转的现状，以及社会对人大对行政惯例进行违宪审查适应度，笔者认为在具体实施的步骤进程中应当秉承循序渐进的精神，谨慎的开展此种审查活动：
1.从授权组织的行政惯例到行政机关的行政惯例
正如上文所说，当公共组织[16]行使法律、法规授予的行政管理权对社会公共事务进行管理时，它就具有了行政主体的地位，在此行使行政管理权的活动中所形成的惯例就是行政惯例。由于公共组织与政府机关、政府部门强势部门相比，其社会地位即权力都相对较小，因此首先选择对行使公共权力的的组织的行政惯例进行违宪审查在难度上必然要比直接对政府机关的行政惯例进行违宪审查要小。
当对授权组织的行政惯例审查到一定程度，人大的此种违宪审查权得到习惯性的尊重后，根据当时的政治环境再审查行政机关的行政惯例。
2.从基层地方行政惯例到高层行政惯例
考虑到审查的难度和后果，不宜直接从高层的行政惯例着手开始审查，而应该首先选择地方基层的行政惯例进行审查，待到时机成熟后再逐步开始对更高层次行政惯例的审查。
3.从不成文的行政惯例到成文的行政惯例
行政惯例与行政规范性文件是有区别的，[17]许多行政惯例是不成文形式的，另外一些行政惯例则可能被纳入公文、规范性文件的范畴，但是笔者在此强调的成文形式的行政惯例主要是指那些涉及处理行政机关与公民权利义务之间关系的公文、规范性文件，其他规范行政机关内部事务的规范性行政惯例并非违宪审查的重点，当然如果规范内部事务的行政惯例违反了宪法对国家权力的划分，则亦可成为违宪审查的对象。
对不成文形式的行政惯例的违宪审查的难度自然要比成文形式的行政惯例的审查要小，因为即使宣布其违宪，与成文形式的惯例相比，后果较轻微。
4.从行政惯例到法律、法规、规章
当成功通过对行政惯例的违宪审查启动了以人大为主体的中国违宪审查制度后，那么就可以步入《宪法》、《立法法》规定的中国违宪审查的正轨，可以展开对法律、法规、规章、地方性法规的违宪审查，中国的违宪审查制度可以真正全方位运作起来。而这种循序渐进的路径，也可以给目前在社会上大量存在的违宪现象、以及某些法律、法规、规章可能涉及的违宪一个缓冲期，给时间予以其纠正。
五、结语
《老子》有云：合抱之木生于毫末，九层之台起于垒土，千里之行始于足下。中国违宪审查制度的启动也许真的需要一步一步的来，方法论上也应如胡适说过的“多研究些问题，少谈些主义”那般。从阻力最小的行政惯例开始进行违宪审查，走循序渐进的道路，最终使制度之下的违宪审查制度变成真正的违宪审查的实践。
【注释】
[①]王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第116页。当然，对于地方各级人大是否拥有宪法监督权，学界存在争议，笔者在下文中对于地方人大的此项职权进行论证。
[②]2003年3月17日，在广州达奇服装公司工作的公民孙志刚因未携带身份证件，在广州市天河区被民警错误的作为“三无”人员送至收容遣送所，被收容遣送站限制人身自由，并被殴打致死。2003年5月15日，许志永、滕彪、俞江三位法学博士依据《立法法》的规定以公民的身份向全国人大常委会提出申请，建议对国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查，理由是该行政法规限制了公民的人身自由，与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》相抵触，这是中国公民首次行使违宪审查建议权。2003年6月5日在官方的《瞭望》
周刊发表了全国人大常委会办公厅新闻局一位官员的文章，在文章中他表达了全国人大常委会官方对此的态度：“全国人大常委会有关专门委员会和法律委员会审查后，若认为《收容遣送办法》同宪法或法律相抵触，将向国务院提出书面审查意见，由国务院自行决定撤销或者修改，《收容遣送办法》被提请全国人大常委会会议审议然后被撤销的可能性不大。”紧接着在2003年6月18日，国务院召开常务会议自行宣布废除1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并颁布新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，为此次引起全国轰动的公民有关要求全国人大审查国务院行政法规违宪的事件划上了句号，违宪审查机制并未启动。
[③]也有部分学者将重点放在对案例和具体实例的实证研究来，比如周伟教授平等权保护问题的系列案例研究。
[④]对于违宪审查对象的研究目前仅主要集中于私人侵犯宪法权利能否作为违宪审查的对象，即作为宪法的第三人效力问题的一个附带研究。
[⑤]此种公共组织在从事法律、法规、规章授权外的职权之外时不再具有行政主体资格，此时所形成的惯例不能成为行政惯例，而是其他性质的惯例，不在本文讨论的范围之内。
[⑥]而西方法治国家中，在大陆法系，行政惯例虽然理论上仍然被承认是行政法渊源，但是基本都已经过各种法律程序确认而具有正式效力，数量已较少；而在英美法系，习惯几乎都被具有法律效力的法院判例确认。
[⑦]虽然国务院《信访条例》对公民向信访部门的信访要求采取署名的形式，主要是因为考虑到信访部门工作量大，并且信访内容多是关于公民个人权利受到侵害而引发的，如果没有真实姓名和情况难以查证。但《信访条例》并非规范该县对于此种情况的处理，这并非属于信访。
[⑧]李云峰：《论村民委员会在行政诉讼中的被告地位》，《行政法学研究》1998年第3期。另外，《全国人大常委会关于第93条第2款的解释》关于贪污受贿主体范围认定中，将协助人民政府从事国有土地的经营和管理的村委会组成人员视为“依照法律从事公务的人员”，其可以成为贪污贿赂罪的主体。我国司法实践也已经把此类诉讼列入行政诉讼范畴。
[⑨]虽然《行诉解释》第54条第三款规定行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人们法院应当根据行政诉讼法第五十四条第（二）项、第五十五条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理。但是在实践中，囿于各种原因，法院很少采用行政诉讼法六十五条规定追究行政机关其他责任，而是一次一次的撤销，或者其他途径解决。
[⑩]《村委会组织法》第4条规定乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，而不是领导。
[11]《宪法》序言要求全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。因此理论上也可把民事主体纳入遵守宪法的主体范畴中。
[12]比如针对最高人民法院关于“齐玉苓”案的司法解释引起的争议。
[13]《宪法》第62条规定：全国人大有权监督宪法的实施；《宪法》第67条规定全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施；《宪法》第99条规定：地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；《宪法》第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律在本行政区域内的遵守和执行。因此笔者认为当行政主体在行政活动中所体现的行政惯例违反宪法时，各级人大及其常委会均可依据宪法对它进行审查和纠正。
[14]如童之伟教授基于他所创立的法权分析模式,认为“根据宪法,地方各级人民代表大会有责任在本行政区域内保证宪法的遵守和执行,县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令,撤销下一级人民代表大会不适当的决议,等等。这里的‘不适当’无疑也包括违宪。”，详见童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第661页；王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版第116页；苗连营：《关于设立宪法监督专责机构的设想》(《法商研究》1998年第4期等。
[15]宪法适用中对宪法的“附带理解”与宪法第67条第1项规定的全国人大常委会对宪法的“法定解释权”的表现形式是不同的，全国人大常委会法定宪法解释的表现形式比如：1998年九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于新疆维吾尔自治区生产建设兵团设置人民法院和人民检察院的决定》，是根据最高人民法院向其提出的议案而作出的，该决定具有宪法解释的性质。其形式和效力与其他国家机关对宪法的适用中对宪法的“理解”的是完全不同的。
[16]比如公立学校、基层群众组织、行业组织、工青妇等社会团体、事业与企业组织等，详见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2006年版第139——141页。
[17]也有学者认为行政惯例与行政规范文件是的同一性，应把我国众多的行政规范文件纳入行政惯例的范畴，除了法律解释和具有法律规范的授权外，所创立的基本是一种行政惯例。详见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》2008年版第51页。这种观点首先忽视了不成文的行政惯例的存在；其次，行政规范性文件，还分为行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件，这些范畴已经远远大于成文形式的行政惯例，而且规范性文件中很多是针对一次性行政活动中的具体事项所作的规范，这些都不是行政惯例的内容，因此二者不是同一个概念，而是具有很大差别，但存在一定交集的两个概念。对行政惯例的审查难度要小于规范性文件。
【参考文献】
[1]莫纪宏：违宪审查的理论与实践[m]，北京：法律出版社，2006：407.
[2] 郑洁：行政法不成文法源之习惯研究——以行政惯例为中心[j]，公法研究(6)，68.
[3] 郑洁：行政法不成文法源之习惯研究——以行政惯例为中心[j]，公法研究(6)，68.
[4] 哈特穆特.毛雷尔：行政法学总论[m]，高家伟译，北京：法律出版社，2002：62.
[5] 王磊：选择宪法[m]，北京：北京大学出版社，2003，221—233.
[6] 王希：原则与妥协——美国宪法的精神与实践（修订版）[m]，北京：北京大学出版社，2000：137.
[7] 陈云生：宪法监督司法化[m]，北京：北京大学出版社，2004，458。
[8] 苗连营：关于设立宪法监督专责机构的设想[j]，法商研究，1998，(4)：38.
[9] 莫纪宏：违宪审查的理论与实践[m]，北京：法律出版社2006：407.
[10] 张千帆：宪法学[m]，北京：法律出版社2004：109、112.
[11] 张千帆：宪法学[m]，北京：法律出版社2004：109—111.
[12] 任喜荣：批判与重构——地方人大“宪法监督权”研究之反思[j]，法商研究，2003(1)：45.
[13] 王振民：中国违宪审查制度[m]，北京：中国政法大学出版社，2004：101.
[14] 任喜荣：批判与重构——地方人大“宪法监督权”研究之反思[j]，法商研究，2003(1)：45.
本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/xingzhengfa/120454.html
