行政事实行为概念考

【摘要】：行政事实行为是与行政法律行为相对而言的一类行政行为，对外不具有法律效力，但是可能对行政相对方的权利和义务造成实际的影响。从外延来看，包括行政机关的日常建设和维持行为、执行性行为、咨询和通告行为、非正 式行政行为和违法的暴力侵权行为。

【关键词】：行政事实行为  具体行政行为  民事事实行为  法律效力

　  随着国家向服务行政与给付行政发展，行政事实行为扮演着越来越重要的角色。然而，究竟行政事实行为的内涵与外延如何界定，对其造成的损害如何救济，不仅属于立法上的灰色地带，也常常被理论界所忽略。囿于篇幅的限制，本文仅仅探讨行政事实行为的内涵问题。

　 一、行政事实行为概念的演进

　 在德国魏玛共和时代，著名行政法学家耶律·纳克提出“单纯高权行政”一词，可谓是行政事实行为最早的萌芽。所谓“单纯高权行政”，是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。{1}当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法效果的行为。”{2}但无论行政事实行为能不能产生法律效果，学者们都不否认行政事实行为的法律意义。行政事实行为的违法后果，不能像法律行为那样会引起无效、可撤销的问题。但如果行政事实行为违法侵害了公民的合法权益，受害人享有后果清除请求权和损害赔偿请求权，可以向行政法院提起一般的给付之诉、确认之诉，或者通过国家赔偿的程序获得救济{3}

　 在法国，理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。Www.11665.cOM例如，作出决定前的材料准备行为和做出决定后的实际执行行为，都是不直接发生法律效果的行政事实行为。行政事实行为有的完全不发生法律效果，例如气象局的天气预报，有的由于外界因素而发生法律效果，如行政指导由于相对方的接受而发生法律效果。事实行为不发生是否有效的问题，在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题，例如赔偿责任、惩戒责任等{4}

　 日本对行政事实行为研究较少，盐野宏认为：“根据民事法律行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。”{5}日本的行政法学者对于行政事实行为研究的特色是对行政指导行为研究得较为深入，而且已经通过立法对行政指导进行了规范。在日本，虽然行政指导不具有法律约束力，但对于行政指导造成的损失，学术界有观点主张既可以通过行政诉讼的渠道救济，也可以提起国家赔偿{6}

　 大陆法系的学者关于行政事实行为内涵的界定大致沿着以下两条线索：一是以“单纯高权行政”为基础而发展起来的“法律效果说”。二是借鉴民事法律行为和民事事实行为界分的理论发展而来“意思表示说”[1]。由于研究视角的差异，大陆法系学者对于行政事实行为的界定至今尚无达成一致。但大陆法系对于行政事实行为的研究也从一开始把行政事实行为视为“法外之行为”的阶段，发展到了认为行政事实行为也应受行政法的约束，探讨如何通过行政法上的途径对事实行为造成的损害进行救济的阶段。

　 英美法系从实用主义的立场出发，不对行政行为作法律行为和事实行为的界分，但坚持只要是公民的合法权益受到了行政行为的影响，都能通过司法途径获得救济。在英美法系独特的司法制度中，这种模式也不失为一种良好的选择[2]。

　 在我国，行政事实行为的概念最早见于我国的第一本行政法统编教材《行政法概要》，该书作者提出，行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为{7}。虽然行政事实行为的概念早在1983年就提出了，但是我国行政法学界对于行政事实行为的理论研究并没有深入下去。尤其在我国的行政法教科书中，行政事实行为的理论鲜有人提及。以“行政事实行为”为专题的学术论文更是屈指可数。有的学者甚至于把行政事实行为作为具体行政行为来对待{8}。只是在近些年来，行政事实行为才引起了学术界的关注。

　 二、界定行政事实行为的几个关键问题

　 关于行政事实行为的概念，各国都没有形成一致的观点。以至于有学者认为：行政事实行为本身就是一个内涵极不确定、外延又具有开放性特征的概念，因此如果学者们拘泥于对其概念的抽象界定并无十分重大的理论价值{9}。对于这种观点，笔者不敢苟同。行政事实行为既然是客观存在的，取消它就会造成这一概念所涵盖的那一类行为缺乏一个统一的名称，不但阻碍理论研究，而且对指导行政审判活动、保护行政相对方的合法权益也极为不利。通过考察德国、法国、日本、英美法系、以及我国的台湾地区和中国大陆学者关于行政事实行为的界定，笔者认为，要为行政事实行为准确定位，必须从以下几个方面入手：

　 （一）民事事实行为的理论

　 民法学界一直以意思表示要件为标准，把民事行为分为法律行为和事实行为。民事法律行为和民事事实行为主要存在以下不同。

　 首先，法律行为以意思表示为其必备要素，它本质上是行为人设立法律关系的外在表示。例如当事人为订立合同而发出的要约行为就是一种意思表示。而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果，因而客观法对事实行为的构成要件中也并不考虑不同行为人的具体意图内容{10}。例如我国台湾民法典规定的占有的取得（第940条）、无主物之先占（第802条）、埋藏物之发现（第808条）、添附（第811条以下）、无因管理（第172条）等，只要事实上有这些行为，即能发生法律上的效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问，这些行为都被称之为民事事实行为{11}。其次，民事法律行为以行为人的意思表示内容而发生法律效力。法律赋予法律行为以法律效力的理由，在于行为人欲其意思表示，也欲发生如此之效力。而对于事实行为而言，具有法律意义的，不是行为人的意图，而是行为的客观结果。也就是说，事实行为不存在当事人预期的意思效力问题，只要行为人的客观活动构成事实行为，依法就在当事人之间形成法律规定的权利义务关系。最后，法律行为的基本规则围绕意思表示而展开，主要涉及表意人的行为能力、意思表示自愿真实、意思表示内容合法、意思表示不违反社会公德和社会秩序、意思表示符合法定的形式要求等。例如，不具有法律行为能力人的意思表示则不能发生预期的法律后果。而事实行为的基本规则着眼于对法律关系成立有意义的事实要素的描述，通常包括：主观心理状态、行为的客观内容、行为所引起的客观后果、行为与后果的因果关系等{10}。故根据台湾民法典的有关规定，六岁的小朋友捕捉稀有昆虫时，因先占取得所有权（第802条）；九岁的小朋友掘地发现埋藏的钻石，亦能取得所有权（第808条）;13岁的小朋友为邻居代收信件，系无法律上的义务，而为他人代为管理，得成立无因管理（第」72条），这些行为不考虑意思表示的规定，只要符合法律规定的要件即发生法律效果而被称为事实行为{11}。

　 （二）具体行政行为的理论

　 行政事实行为是否和民事事实行为之间有一定的联系呢？民事事实行为的理论是否适合于行政事实行为呢[3]？这要从分析行政事实行为、具体行政行为的关系入手行政行为以是否对外发生法律效力为标准可以划分为行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为是指行政主体作出的以对外发生法律效力为目的行政行为，包括抽象行政行为和具体行政行为。具体行政行为是行政法律行为中最为重要的一个类型。因此，本文只考察具体行政行为和行政事实行为的关系。值得一提的是，国外的行政法理论中提到的行政事实行为，也是和具体行政行为（行政处分）相对应的概念。

　 具体行政行为一词并非系我国学者首倡。具体行政行为的概念始见于1826年的德国行政法学说，建构成型则首推19世纪有德国行政法学之父美称的奥特·玛雅。奥特·玛雅将行政行为定义为“行政对属民在个案中所为，何者对其为法之要求之官方表示”{12}。我国学者将此称为具体行政行为，德国学者称之为行政行为，我国台湾地区的学者称之为行政处分。虽然称呼不同，但其内涵是基本一致的。在德国以及我国的台湾地区，关于具体行政行为的含义，都有立法上的规定。根据德国现行《行政程序法》第31条第1款之规定：“行政行为是指行政机关在公法领域内，为规制个别事件，直接对外发生法律效力为目的，所为的各种处置、决定或其他之公法措施。”我国台湾地区的《行政诉愿法》和《行政程序法》均规定：“行政处分，是指中央或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果的单方行政行为。”

　 在我国，具体行政行为作为实定法用语，始见于我国1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》。《中华人民共和国行政诉讼法》第2条是这样规定的：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。为了增强行政诉讼法的可操作性，最高人民法院于1991年5月29日通过了《关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见》，这个意见的第1条对具体行政行为作出了具有法律效力的定义。即具体行政行为是指国家行政机关和行政机关的工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

　 通过对以上国家和地区具体行政行为概念的考察，笔者认为：具体行政行为是指行政主体针对公法上的具体事件，以直接对外发生法律效力为目的，所为的各种决定或措施。

　 （三）具体行政行为与行政事实行为的区别

　 1．要件不同

　 具体行政行为和行政事实行为作为公法上的行为，二者在主体方面都是享有一定行政权力的组织或代表该组织的个人所为的行政行为。但是它们在行为的客观方面、法律效果方面和主观方面都存在显著的不同。

　 首先，客观方面的要件不同。具体行政行为在客观方面表现为行为主体针对公法上的具体事件行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不但包括行为主体行使职权和履行职责的行为，如日常的建设和维持行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为，如暴力的侵权行为。其次，法律效果要件不同。法律效果是具体行政行为的构成要件之一。如果一个行为不具有任何法律效果，没有对行政相对方的权利和义务产生任何影响，就不能称为具体行政行为。行政事实行为是一种非法律行为，无论是否发生相应的法律效果，则在所不问，都不影响行政事实行为的存在。有的行政事实行为不发生任何法律效果，如记者招待会等，有的行政事实行为由于外界的因素间接发生一定的法律效果，如国有公共设施的致害、行政指导等。也就是说，法律效果要件并非是行政事实行为的构成因素。最后，主观方面的要件不同。具体行政行为是行政主体的一种意志，这种意志必须以一定的方式表现出来（一般是以通知的方式来完成的），否则该具体行政行为不成立。行政事实行为也是行政主体的一种意志，但是这种意志是以各种各样的方式表现出来的，并不要求必须以一定的方式通知行政相对方。至于行政主体的意志是什么、如何表现都与事实行为的构成无关。

　 2．效力不同

　 具体行政行为具有法律效力，而行政事实行为则不具有法律效力。具体行政行为效力的内容，以通说包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。例如，公安机关对于违反治安管理条例的行政相对方作出了行政处罚的决定，即使这个处罚行为是违法的，在被有权机关撤销之前，行政相对方也没有抵抗的权利，必须履行处罚决定。应行政相对方的申请，工商管理机关给申请人颁发了许可证，作为发证机关的工商管理机关也没权随意的撤回或吊销其颁发的许可证。行政事实行为虽然也是行政机关的一种行政行为，但其不具有上述具体行政行为的各种法律效力。行政事实行为虽然也有可能对相对方的权利、义务造成实际的影响，但是这是由于其他因素造成的，并非是像具体行政行为那样凭借其法律效力直接对相对方的权利和义务造成影响{13}。

　 3．行为的程序不同

　 程序是实体公正的保障。虽然我国还没有制定统一的行政程序法典，但是在一些单行的法律、法规中为具体行政行为设定了相应的法定程序。根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，程序违法是撤销具体行政行为的法定理由。我国正在进行行政程序法典化的工作，随着统一《行政程序法》的制定，具体行政行为的程序会受到越来越严格的规制。而有些行政事实行为本身就是具体行政行为程序的组成部分，是构成具体行政行为的子行为或辅助性行为，如执行行为是实现具体行政行为的一个程序。有些行政事实行为不涉及程序问题，如行政机关的暴力侵权行为。

　 无论是民事事实行为，还是民事法律行为，都是能直接引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为，二者的区别在于民事事实行为是由于行为人的客观行为，而不是行为人的意思表示而发生法律效果的行为。而行政事实行为是相对于对外发生法律效力的具体行政行为而言，对外不具有法律效力，以产生实际效果为目的，影响行政相对方的权利、义务的行为。通过对民事事实行为的理论、具体行政行为理论和具体行政行为与行政事实行为区别的考察，可见具体行政行为与行政事实行为划分的理论和民事法律行为与民事事实行为划分理论显然是不同的。因此，不能简单的用民事法律行为与民事事实行为划分的标准来划分具体行政行为和行政事实行为。

　 三、行政事实行为的定位

　 （一）行政事实行为的概念

　 笔者认为行政事实行为，是指行政主体作出的对外不具有法律效力，但事实上可能对行政相对方权利和义务造成一定影响的行政行为。具体来说，行政事实行为具有下述特征：

　 第一，行政事实行为是一种行政行为。

　 行政行为一词，虽然名称相同，但它在各国的涵义不同。在法国，通说认为行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为{4}《德国联邦行政程序法》第35条规定：“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施”{14}。在日本，行政行为一词，不是法令上的用语，而是学者和判例构筑的学术概念{15}。日本行政行为理论发展至今，通说认为：“行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法效果的行政权力行为{16}。不难看出这些国家和地区行政行为的涵义和我国具体行政行为的涵义基本相同[4]。我国存在一个具体行政行为的概念，这个概念是法律上的术语，和德国、日本及法国的行政行为涵义基本相同。在我国，行政行为是具体行政行为的上位概念，行政行为和具体行政行为的关系相当于台湾的行政行为和行政处分的关系。因此我国行政行为的概念必然与德国、日本、法国不同，是指行政主体行使公权力的各种行为，包括法律行为和事实行为。

　 第二，行政事实行为对外不具有法律效力，但会对行政相对方的权利、义务造成一定的影响。

　 行政主体作出具体行政行为，目的就在于凭借具体行政行为的法律效力直接为行政相对方设定权利和义务。而行政事实行为不具有法律效力，行政主体不能通过行政事实行为直接为行政相对方设定权利和义务。虽然行政事实行为也会对相对方的权利和义务造成一定的影响，但这只是事实上的影响、实际上的影响，而且影响的发生也是由于外力作用的结果。例如，行政指导对行政相对方造成的影响是通过行政相对方对行政指导的接受而发生的，如果行政相对方不听从行政指导，行政主体不能强制相对方接受。判断一个行政事实行为是否存在，不看该行为是否对行政相对方的权利和义务造成了相应的影响，而要看在客观上行政主体是否作出了相应的行为{17}。

　 第三，行政事实行为不同于没有任何行政法意义的活动{18}

　 行政事实行为也是行政机关的一种活动，属于行政法律事实的一种。因此，行政事实行为与行政机关单纯的内部行为不同。行政管理学上所研究的单纯的行政活动不具有任何法律意义。以档案的收集整理行为与一般文件的收集整理行为为例：前者应受到国家法律规范如《档案法》对档案收集整理规定的规范，属于行政事实行为；而后一种行为则最多具有管理学意义，多由内部工作规则调整，因而不能称为行政事实行为。

　 （二）行政事实行为的外延

　 行政事实行为在技术、社会、生态与经济领域迅速的发展，因此其表现形态多种多样。学者们从不同的角度对行政事实行为进行了分类。的确，事实行为可以从不同的角度加以类型化，本文仅从行为的形式上列举几类常见的事实行为。

　 1．日常的建设、维持行为

　 这是指行政主体设立、经营及维持公共机构、公共设施的行为。行政主体实施的这类行为不和行政相对方发生直接的法律关系，如设立路灯、开放马路供公众使用、设立公立学校、公共水电设施、医院救火、砍伐树木、空气品质检测等行为。当然，这些公共机构在设立后在经营及运作方面和人民产生的使用关系，不能再归于行政事实行为之列。

　 值得指出的是，行政机关在日常的建设、维持行为中的侵权行为也属于行政事实行为。以德国学者毛雷尔之见，这类行为包括公路沿线工程对建筑物安定性的破坏；冲出道路的联邦军队的坦克对旅馆的破坏；洪水防治措施对水的侵害；地方净化设施的气味公害等{3}。日本《国家赔偿法》第2条规定：“由于道路、河川、及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。”这是日本关于此类行政事实行为赔偿问题的规定。这类行为在我国引起的赔偿适用民事法律的有关规定，《国家赔偿法》没有把这类行为作为行政事实行为纳入国家赔偿的范围。实际上，这类行为也是行政事实行为，随着国家赔偿制度的完善，应将这类行为的赔偿纳入国家赔偿的范围。

　 2．执行性行为

　 作为行政事实行为的执行性行为，是指“执行具体行政行为的行为”。德国有位学者曾指出：“执行的事实行为，指行政上的事实行为本身，不包含法规范者，它是对规制性权力处分的执行行为，特别是行政处分之执行，例如以核准之补助款项而为付款之行为、以确定之计划裁决而开设道路。”{19}我国台湾地区的一位学者也指出：“执行性事实行为，是指将一个行政措施（行政处分、行政计划）付诸实现的行为。”{1}关于行政强制执行行为是否可归于行政事实行为，理论上存在争议。有学者认为，行政强制执行行为也是一种执行强制命令的行为，应属于行政事实行为。但反对者认为，对于行政强制执行行为，相对人有忍受之义务，故该执行行为本身，即具有行政处分之性格{20}。笔者认为，行政强制执行行为不属于行政事实行为，因为该行为的强制性己经决定了其必然会给行政相对方增加忍受的义务。

　 3．咨询和通告行为

　 行政主体提供的咨询行为可以分为两类：一类具有拘束力，如行政机关应行政相对方的申请提供的人事资料等证明是具体行政行为；另一类行为不具有拘束力，如行政主体应行政相对方的要求提供的各种就业信息等属于行政事实行为{21}。

　 所谓通报行为是指行政机关根据其相应的职权要求，在一定范围内发布的各种信息，包括警告、提示、建议等行为。这类行为中最典型的就是行政指导行为[5]。

　 4．非正式行政行为

　 所谓“非正式行政行为”，主要是指行政机关在作出具体行政行为以前，为代替行政决定，而与人民达成的协议或为的其他接触。非正式行政行为，不具有行政法上的约束力，属于事实行为的范畴[6]。例如，行政相对方为了促使行政机关为一定的行为或不为一定的行为，而接受行政机关的建议。这种行为对于行政机关来说，就是非正式行政行为，他可以不受自己承诺的约束，而不承担赔偿责任。当然，近来又有学者提出，对于这种行为行政机关应比照民事合同的规定，承担缔约过失的责任{22}

　 5.暴力侵权行为

　 《国家赔偿法》所规定的几类国家机关违法使用武力的行为是行政事实行为。例如，行政机关非法拘禁或者其他方法非法剥夺公民人身自由的，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打行为造成公民身体伤害或死亡的，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的行为属于行政事实行为。

　 应当指出，上述分类只是笔者为了充分说明行政事实行为的内涵所作的一种尝试，并没有穷尽行政事实行为，也非学理分类的必然。

注释：

[1]“法律效果说”和“意思表示说”是笔者在对大陆法系学者有关行政事实行为内涵界定分析的基础上的概括：“法律效果说”主张行政事实行为不能产生法律效果或不能直接产生法律效果；“意思表示说”主张行政法律行为是行政主体的意思表示，而行政事实行为不是行政主体的意思表示。
[2]有学者认为英美法对行政法律行为、事实行为等概念的实用主义立场，对我们研究事实行为在立场和方法论上都具有重要的启发性。我们可以考虑抛弃行政事实行为概念的抽象分析，通过实践的操作解决行政事实行为的问题。笔者认为这种观点值得商榷。参见王锡锌、邓淑珠：《行政事实行为再认识》，载《行政法学研究》2001年第3期，第57页以下。
[3]阎尔宝：《论行政事实行为》，载《行政法学研究》1998年第3期。该文谈到：“行政事实行为的法律效果的产生不依赖于行政主体的意思表示，而是基于法律的规定”。实质上该文的作者是从民事法律行为和民事事实行为的角度来谈论行政事实行为和行政法律行为的，笔者认为这是值得商榷的。
[4]法国虽然存在三种意义上的行政行为概念，但通常提到的行政行为相当于我国的具体行政行为。
[5]日本是世界上第一个把行政指导制度纳人立法的国家。随后一些其他国家和地区也逐步制定了行政指导制度，如我国的台湾地区。
[6]德国行政法学者也认为，非正式行政行为，不受法律的约束，属于行政事实行为。当然，也有反对意见，温弗里德·布罗姆教授认为，非正式行政活动不属于事实行为，而是属于事实活动，因为非正式行政活动主要是行政机关与公民、法人或者其他组织之间交换意见、增加相互理解的行为，没有任何法律意义。参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第398页。

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