法制政府建设视野下依据“三定”方案制定档案行政权力清单的缘由及趋势

　　吴雁平在《档案管理》2015年第6期发表的《论建立和推行档案行政权力清单制度》认为：“各级档案行政管理部门的档案行政权力亦由法律、行政法规、规章、‘三定’方案等规范性文件规定。”[1]同时，在档案行政权力清单制度建设过程中，各级人民政府关于同级档案行政管理机构的“三定”方案，作为档案行政权力的依据，频频出现在各级档案行政管理机构颁布的档案行政权力清单的制定与实施依据当中。

　　但从法制政府建设的角度，按照职权法定的原则，笔者认为依据不属于法律法规范畴，由各级人民政府制定的同级档案行政管理机构“三定”方案，来制定档案行政权力清单，并不妥当，有一定的局限性。这里提出来与吴雁平商讨。

　　1 “三定”方案与权力清单概述

　　1.1 “三定”方案

　　所谓“三定”方案，亦称“三定”规定，是各级人民政府及其机构编制委员会为规范同级政府各职能部门职能配置（单位有些什么权力和职责）、机构设置（单位的性质，如行政、事业等）和人员编制（单位各种编制的人数，内设机构数，领导职数等），颁布的规范性文件。简称“三定”，即定职能、定机构、定编制。

　　“三定”历来都是政府机构改革的重要内容，由同级人民政府的编制委员会（办公室）具体负责。政府机构的设立必须确定是干什么事情的，有哪些内设机构，内设机构的职责是什么，部门有多少人员编制和领导职数等。

　　1.2 权力清单

　　所谓权力清单制度，一般是指政府及其职能部门把所掌握的各项公共权力进行全面统计，对每项权能进行细化后制成“清单”，并详细说明每项行政权的职能定位、管理权限、操作流程等。而权力清单则是指各级政府部门，按照法律、法规的授权，通过一定的法律程序，以清单方式列举汇总出来的关于职能、权限、权力数量、种类、运行程序、适用条件、行使边界等具有法律约束力的文本或文件。

　　2 “三定”方案与制定权力清单关系认识的演进

　　2.1 依据

　　在推行权力清单之初，无论是理论界的学术讨论与研究，还是实务界的工作实践与应用，“三定”方案均与法律法规一道作为制定权力清单的依据。

　　在学术界，有学者认为：“行使政府职能所具有的责任，通常来自法律的原则规定、‘三定'规定中的规定；行政职权是从职责中梳理出来的，在法律条文中一般没有明确规定，一般要先明确职责是什么，再从职责中梳理出权力。”[2]也有学者认为：“三定”规定就是“党政群机关每一个工作部门的权力清单与权力运行图”。[3]

　　在实务界，不仅认为“三定”方案是梳理权力清单的依据，比如，上海市政府工作部门权力清单的公布中，就认为“权力清单制度是指政府及其各部门按照法定职责和‘三定'方案，梳理和界定政府权力边界，并按照行权基本要素，将梳理出来的权力事项进行规范化，以列表清单形式公之于众，主动接受社会监督，自觉促进依法行政的实践活动”，[4]而且在实际工作中也是这样执行与操作的，比如，2006年最早实施权力清单制度的河北省要求：“全省各级行政机关依据法律、法规、规章及‘三定'方案，对所行使的行政权力进行全面清理审核。”[5]部门权力清单“原则上以法律法规规章、政府职能转变和机构改革方案、机构编制‘三定'规定为依据，没有合法依据的，不纳入编制范围，原则上予以取消”。[6]

　　至今多数省、市仍然将“三定”方案作为制定权力清单的依据。如《山西省人民政府办公厅关于全面清理行政权力推行权力清单制度的通知》中要求：“各级各部门要依据法律法规、规章、‘三定'规定及其他具有法律效力的规范性文件，对本部门实施的行政权力全面摸清底数，做到不漏项、不留死角，并分门别类进行梳理，逐项列出名称、实施依据、行使主体等，形成权力清单。”[7]《宁波市人民政府办公厅关于开展部门职权清理推行权力清单制度工作的实施意见》中要求：“各部门根据法律法规规章和‘三定'规定，结合工作实际和行政审批制度改革情况，对本部门现有职责和权力事项进行认真梳理。”[8]《济南市推行行政权力清单制度实施方案》中要求：“按照谁行使、谁清理的原则，市、县（市）区各部门（单位）依据法律法规规章，党中央、国务院和省委、省政府规范性文件，部门‘三定'规定等，对现有行政权力事项（截至2014年8月31日）进行全面梳理。”[9]哈尔滨市权力清单中的行政权力事项，就是“严格以现行有效的法律、法规、规章、相应的规范性文件和部门‘三定'规定确定的行政机关的职责为依据”。[10]同时，一些省、市更是直接由编制管理部门来承办这项工作。如广西壮族自治区人民政府成立了推行政府部门权力清单制度工作领导小组。“领导小组办公室设在自治区编办，具体负责相关工作的组织实施。”[11]济南市政府成立推行行政权力清单制度工作领导小组，“办公室设在市编办”，[12]并要求“各县（市）区也要建立相应工作机制，统筹负责该项工作”。[13]

　　在档案界也是如此。最典型的要数广东省档案局。其公布的86项行政权力事项中，有46项的实施依据就包括《印发广东省档案局（馆）机构编制方案的通知》（粤机编〔2011〕7号），占到了全部档案行政权力事项的一半以上（53.49%）。

　　2.2 融合

　　随着时间的推移和工作的推进，一些地区或单位将“三定”方案和行政权力清单并列或融合起来使用。“按照‘三定'方案和部门行政权力清单规定的相关职能、依据、权限和流程等履行职责，做到法定职责必须为、法无授权不可为。”[14]同时，逐一厘清与行政职权相对应的责任事项，明确责任主体，健全问责机制，“在权力清单基础上结合职能职责‘三定'方案，提出本单位责任清单”，[15]并向社会公布。也有人提出，应当“把权力清单运用与机构改革部门‘三定'规定的修订工作相结合，使权力清单这一核心要素成为编制资源有增有减的法定依据，就是说权力清单的增减决定部门编制数额的增减”。[16]这方面，一些城市进行了有益的尝试。比如，南京市探索将权力清单的成果作为政府转变职能、“三定”规定的核心内容，“明确规定权力清单、职责清单作为部门‘三定'的组成部分向社会公布”。[17]再比如，六安市将清单建设成果与“三定”有机结合，分类列出外部权力、内部权力、公共服务事项、事中事后监管事项清单，依据分类定性、清单定量，破解编制管理有定性无定量，编制配备有数量无标准的难题。[18] 　　2.3 质疑

　　对于这种将“三定”方案作为制定权力清单的做法，亦有一些研究者提出质疑，指出：“现在的权力清单，是行政部门自己做的，把各种法律规章规定的部门职权罗列在一起，其中有一些并无法律依据，而是根据‘三定'方案（定职能、定机构、定编制）来的。”[19]由于“三定”方案既不是法律也不是行政法规，[20]从权由法定的原则看，依照“三定”方案设定档案行政权力清单，并不妥当。

　　2.4 清晰

　　党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确要“推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”，以保证各级政府和政府部门依法定职责、法定职权、法定程序行政。“今后就不能够再根据‘三定'方案来规定政府权力清单了，也不能由行政机关自己来制定”，[21]而是“要求通过严格意义上的立法，而不由行政机关自己来制定所谓的‘三定'方案、‘三定'办法以及自己来制定‘权力清单'‘权力运作流程'等规则来行政”。 [22]

　　3 依据“三定”方案制定权力清单的缘由

　　职权法定是依法行政的基本原则之一，大家已经耳熟能详。具体到某一级政府或某一级政府所属部门，抑或政府所属部门的某一内部机构的具体行政权力，应该由什么法来授予呢？回答是：应该由行政组织法来授予。

　　行政组织法主要涉及行政组织的权限、中央与地方的权力分配及相互关系、行政机构的设置、行政编制管理制度、公务员管理制度和行政管理的主体形式等内容。其中最重要的内容之一，是设定权力、分配权力和调整权力。

　　我国目前已有的行政组织法包括：《中华人民共和国国务院组织法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《国务院行政机构设置和编制管理条例》《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》《中华人民共和国公务员法》。

　　既然行政权力应当由行政组织法授予，而且我国也有行政组织法，为什么还要在制定权力清单时，将不属于法律法规范畴的地方各级政府制定的“三定”方案作为依据？原因是我国的行政组织法不够完备。这也是依据“三定”方案制定权力清单的缘由。

　　3.1 行政组织立法不够系统、完备

　　在中央行政组织立法方面，除了《国务院组织法》外，缺乏对国务院各组成部门、直属机构、办事机构、派出机构、议事协调机构、国务院组成部门管理的国家局、国务院直属的特设机构等的法律规定，在相关法律中缺乏中央政府与地方政府之间组织和职权的规范，使有关中央政府与地方政府组织的设定和职权的划分与行使缺乏严格的依据。在地方行政机关组织立法方面，除了《地方组织法》外，缺乏对地方各级人民政府的工作部门的职能配置、机构设置和人员编制等的法律规定。[23]

　　3.2 已有的行政机关组织立法不够完善

　　现有的行政机关组织法未能对中央到地方各级政府的职能权限、机构设置、人员编制和运行原则作出明确的、科学的法律界定。有的立法内容过于简单、粗疏：如《国务院组织法》；有的立法内容过于庞杂：如《地方组织法》；有的立法不尽正式，且缺乏应有的法律效力：如“三定”规定。有的立法缺乏有效的监督条款，不仅没有违法责任，而且没有监督机构；有的立法规定不够科学、规范，比如将“职能”和“权限”笼统规定在一条中，导致职能与权限不明。[24]

　　3.3 已有的行政机关组织立法不能适应法制政府建设的需要

　　现行的《国务院组织法》和《地方组织法》虽然经过了多次修改，但仍存在着一些问题，主要是对地方各级人民政府职权的行使缺乏科学的职能配置和严格的程序规定。由于地方政府的层次不同，因此，不同层级地方人民政府之间的情况、特点和问题不同。因此，不同层级地方人民政府之间的管理职能的内容和范围，应允许有较大的差异。而现行的《地方组织法》只是笼统地规定了“县级以上地方各级人民政府”的职权，使县级以上地方各级人民政府在职权上没有区别。[25]

　　3.4 已有的行政机关组织法与专门法律间存在不协调

　　除了上述行政机关组织法律法规存在的问题之外，现行行政机关组织法与专门法律之间也存在着不协调，甚至矛盾冲突的地方。比如，《档案法》中规定了从国家档案行政管理机关到县级档案行政管理机关的职责，同时也规定了企业、事业机构及乡以下行政机构档案工作者的职责，同时也规定了综合档案馆及专业档案馆的职责，这其中有相当一部分内容并不在行政组织法调整的范围之内，与现行行政机构组织法存在冲突。而地方各级制定“三定”方案时也存在与《档案法》不相协调的地方，将地方档案行政管理机构划入非行政的公益一类就是一例。

　　4 结语

　　综上，我们应当清楚“三定”方案不是法律法规，最多可以算作规范性文件。从建设法制政府的视角，严格按照职权法定的原则，是不可以作为制定档案行政权力清单依据的。现在的做法，只是在目前我国行政组织机构法律法规体系尚不健全情况下的一种权宜行为。

　　建立权力清单制度，建设法制政府，需要推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。真正做到“法定职责必须为，法无授权不可为”以及“法定职权职责依法为”。因此，针对我国行政程序法尚未出台，以及行政组织法律化程度较低的现实状况，推动我国统一的行政程序法典、行政组织法律制度以及行政责任法律制度的制定与完善是当务之急和必然趋势。

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