高校毕业生就业协议书的法律属性探究

　　[中图分类号]D922.52；G64[文献标识码]A[文章编号] 1673-5595（2014）02-0064-07

　　国家统计局公布的数据显示，近年来中国高校毕业生人数逐年增加：2008年约546万，2009年约568万，2010年约614万，2011年约651万，2012年约673万。①与毕业生人数的井喷相伴，高校毕业生就业问题成为社会关注的热点，触动政府、社会、家庭等各方面的神经。

　　作为国家宝贵的人才资源，高校毕业生人才优势的发挥事关国家经济、社会建设，而保障高校毕业生就业无疑是实现这一目标的前提和重要环节。当前，国家实施的高校毕业生就业制度依然以就业协议制度为核心，就业协议是高校毕业生迈向初次就业所面临的首要步骤。就业协议制度诞生于中国经济体制由计划经济向市场经济转轨的背景中，是政府教育行政部门推进就业制度和就业方式改革的产物。作为国家维护高校毕业生就业秩序的重要手段，就业协议制度在特定时期对规范就业市场曾发挥了积极的作用。然而近年来随着经济发展、市场变革及就业形势的演变等，就业协议在高校毕业生就业择业过程中衍生出许多负面影响。由于就业协议制度规范单薄、法律界定不明及配套制度缺失，人们对就业协议的法律属性认识不清、意见不一。本文拟对就业协议的法律属性一探究竟，冀望能对化解就业协议书的性质之争有所助益。

　　一、就业协议书的法律属性之争

　　（一）就业协议书的源起

　　就业协议书，全称《全国普通高等学校毕业生就业协议书》，是全国普通高校应届毕业生和用人单位对将来就业达成初步约定和意向后，由高校毕业生、用人单位和学校三方签订的、明确三方在就业择业过程中权利义务关系的书面协议，即俗称的“三方协议”。就业协议书由国家教育部统一制定样式范本，各省、市就业主管部门亦可制定本地通用的范本，就业协议的内容大同小异。

　　就业协议诞生于中国经济体制由计划经济向市场经济转型的过程中，是政府教育行政部门推进就业制度和就业方式改革的产物。随着中国经济体制由计划经济向市场经济的转变，高校毕业生就业制度和就业方式相应地发生变革，表现为由国家计划下的“统招统分”过渡为市场调节下的自主择业。在此背景下高校毕业生就业协议应运而生，其规范依据在于1989年国务院颁布的政策性文件《高等学校毕业生分配制度改革方案》（以下简称《改革方案》）和1997年原国家教育委员会制定并实施至今的部门规章《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。1989年《改革方案》第18条规定：“对一九八八年以前入校的学生，原则上仍实行以国家计划分配为主的制度。但要进行改革，逐步实行在国家方针、政策指导下的招聘、推荐、择优录用的办法。”第20条规定：“随着经济、政治体制改革的深化，特别是劳动人事制度、工资制度的改革和毕业生供求矛盾的变化，将逐步减少定向招生，按长远改革方向，毕业生将主要通过人才（劳务）市场自主择业。”以此为依据，高校毕业生就业制度改革拉开序幕，就业方式开始由毕业生计划分配向社会选择过渡。1997年《暂行规定》第24条规定：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”同时，以《暂行规定》第24条为中心的其他几个条款全面规定了就业协议与户籍管理、就业统计、就业派遣的关系，用人单位接收毕业生的义务和三方违反就业协议的赔偿责任，由此初步搭建了高校就业协议制度的法律框架。

　　（二）就业协议性质的学说争鸣

　　就业协议书除具备确立用人单位与毕业生的劳动关系、规定主体间权利义务的法律功能外，还是高校上报就业计划、用人单位申报进人指标、毕业生办理落户手续的依据，兼具管理、统计、监督、派遣等诸多功能。毫无疑问，作为国家维护高校毕业生就业秩序的重要手段，就业协议制度在特定时期对规范就业市场曾发挥了积极的作用。然而随着就业市场、就业形势的变革，某些情形下就业协议制度与促进、保障高校毕业生就业的目标产生抵牾，甚至出现损害毕业生利益的负面影响。围绕就业协议，高校、用人单位与毕业生之间引发了诸多纠纷，最为突出者为违反就业协议的责任认定，而归根结底，纠纷之产生与处理难题均源自就业协议书法律地位的不确定。因就业协议的法律属性未有规范明文加以界定，在实践中有关就业协议的纠纷究竟依照劳动纠纷抑或民事纠纷处理操作不清；理论界对就业协议性质的认识也各执一词，学说纷争。总结目前研究成果来看，对就业协议的法律属性界定，学界存在以下三种代表性的观点：

　　中国石油大学学报（社会科学版）2014年4月第30卷第2期邵元飞：高校毕业生就业协议书的法律属性探究1.民事合同说

　　此说认为，就业协议不是聘用（劳动）合同，具有民事合同的性质和相应的法律效力，用人单位不得擅自解除和违约。[1]支持理由在于，就业协议是经过毕业生和用人单位双向选择达成一致意见后与高校共同签订的三方协议，一旦订立，该协议对各方当事人均有拘束力。作为平等主体间意思表示一致的产物，就业协议符合一般民事合同的要求。与之针锋相对，质疑观点提出，衡量就业协议书究竟是不是民事法律规范所调整的合同的首要因素应考虑主体是否为平等主体。[2]根据《暂行规定》第24条，未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。所以协议是否生效需经学校的“审批”，这并非平等主体之间的法律关系，而是管理者与被管理者之间的行政法律关系，与涉及颁发毕业证和决定授予学位等事项一样，二者之间的关系并非平等主体之间的民事法律关系。② 　　2.预约合同说

　　此说主张，就业协议与劳动合同适用于毕业生就业的不同阶段，二者既有联系又有区别，而就业协议是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据，完全符合预约合同的特征，是典型的预约合同。[3]反对观点则列举了预约合同与本约合同在缔约主体、目的、性质、适用规则等方面的关系，以此论证就业协议不属于预约合同。典型表现为就业协议为三方当事人，与作为本约的劳动合同的主体不符；就业协议以确立劳动关系为目的，而非缔结劳动合同；就业协议与劳动合同性质不同，适用不同的法律规则。[4]46

　　3.劳动合同说

　　该说认为，就业协议与劳动合同的性质是一致的，两者主体意思表示是一致的，两者的法律依据也是一致的，所以就业协议是劳动合同的一种特殊表现形式，应当适用劳动合同。[5]反对说主张，劳动合同的签订仅需劳动者和用人单位在平等、自愿的基础上达成合意，就业协议缔约主体为高校、用人单位与毕业生三方当事人，与劳动合同不符；在内容上，就业协议并不具备劳动期限、劳动报酬、福利待遇等劳动合同的必备条款。此外二者签订的时间、适用的法律规定以及纠纷属性也均不相同，因而就业协议根本不是劳动合同。[6]

　　二、就业协议书的性质界定

　　（一）破解纷争之结

　　从以上三种代表性的学说观点来看，其相互攻伐责难的理由论据主要集中在就业协议的主体和内容方面。质言之，就业协议的主体和内容是引发其性质之争的根源所在。那么，破解纷争之结也恰在于此。

　　1.就业协议主体：高校退出

　　当下普遍采用的就业协议书中，高校作为一方缔约主体。如此不仅因主体不符直接排除了就业协议定性为预约合同或劳动合同的可能，甚至就业协议是否成立民事合同亦受质疑。依据《暂行规定》第24条，毕业生与用人单位签订就业协议须经高校同意，否则协议无效，此等合同已然难说符合普通民事合同的要件。需要质疑的是，高校何以成为就业协议的主体？其地位究竟如何界定？笔者以为，高校作为就业协议主体显然是一种错位，为理顺就业法律关系计，应使高校退出协议缔结主体的地位。

　　从就业协议法律关系而言，就业协议书是毕业生与用人单位明确就业意向、确立劳动关系的书面协议。其是毕业生与用人单位双方意思表示一致达成的合意，约定的权利义务也主要针对和约束双方。这是就业协议的法律功能，是就业协议的根本使命，决定着就业协议的本质属性。高校参与就业协议“严格地讲是在‘私人’意思自治的基础上填加了公力干预的内容，各高等院校作为第三方参与到就业协议中来，是教育行政部门委托各高校向用人单位承担一定保证或担保的一种实践操作。”[7]高校参与就业协议也是后者所承载其他功能发挥的要求。作为中国经济体制转型过程中就业方式改革的产物，就业协议除旨在确立用人单位与毕业生的劳动关系外，还是高校上报就业计划、用人单位申报进人指标、毕业生办理落户手续的依据。显然，就业协议本身同时承载法律功能与管理功能等，而高校的介入与就业协议的法律功能无关，只不过关涉就业协议管理等功能的发挥，将高校作为就业协议的主体明显错置了高校的地位。由高校错位引发的就业协议性质之争，原因在于就业协议“带有浓厚行政色彩的管理功能掩盖了其作为毕业生、用人单位确立劳动关系的法律功能”[8]。还原就业协议的本质属性，首先应明晰高校的定位，排除其就业协议主体的角色。

　　从实践操作来看，在就业协议制度运行中产生了高校损害学生权益的诸多现象。例如，在就业协议缔结方面，实践中有学校强迫学生虚假签约的情况。因教育部门将高校的就业率作为衡量高校质量的一个重要指标，把毕业生就业率作为评议高校设置的主要依据和参数。③而就业协议是高校统计就业率的依据，因而一些高校为提升就业率，使学生被迫签订就业协议。有些学校甚至将就业协议与毕业证书挂钩，要求“先签就业协议，再拿毕业证书”，否则就不予毕业。又如，在就业协议解除方面，有些省份规定解除或者变更就业协议要经过用人单位和学校两方同意，报经鉴证机关核准后由违约方承担违约金。④这种规定预伏了权力寻租的隐患。实践中有些学校规定，如果毕业生在签订就业协议后违约，必须向学校缴纳一定的违约金，否则学校就不予发放新的就业协议。可见，就业协议制度中高校错位在许多现实情形下可能造成侵害学生权益的严重后果。

　　在就业协议的修改完善方面，某些省市就业主管部门已捷足先行，对原版就业协议进行了改革，其中一项重要内容即将“三方协议”转变为“双方协议”，高校从就业协议主体角色中退出。如广东省教育厅颁行的《广东省2004年高校毕业生就业工作意见》明确指出，就业协议书只需毕业生与用人单位双方签订，以前作为第三方的高校则只作为协议鉴证登记方。[9]上海市2005年出台的《上海普通高等学校学生就业工作管理办法》，其中第26条规定：“高校学生就业必须由毕业生或结业生和用人单位签订就业协议；并由学校对就业协议鉴证登记。”[10]此外，其他省市如天津市、四川省等也相继启用新版就业协议，正式规定高校不再作为协议缔结主体。

　　2.就业协议内容：类型化区分

　　明晰了就业协议的缔结主体，至少保证了就业协议是民事主体意思表示一致而订立的民事合同。那么其究竟是一份普通的民事合同还是预约合同，抑或劳动合同，争议的根源在于就业协议的内容如何。当下普遍采行的就业协议书主要分为以下几部分：第一部分是毕业生（甲）、用人单位（乙）、培养单位（丙）三方的基本信息；第二部分是协议的主要内容，包括甲乙双方已在相互了解的基础上达成就业合意，丙方经审议同意甲方到乙方工作，所有未尽事宜及甲、乙、丙三方的其他承诺应在备注栏中明确说明，并视为本协议书的一部分；第三部分是三方的签名和盖章；第四部分是备注栏。一般而言，就业协议仅明确用人单位与毕业生的就业意向与劳动关系，并不强制要求列明劳动报酬、劳动期限等劳动合同的必备条款内容。不过，为防止用人单位出尔反尔，在签订劳动合同时变更当初约定的劳动报酬等议定条件，许多毕业生往往要求将劳动合同条款内容写入就业协议。因而在实践操作中，有些就业协议的备注栏明确列明了用人单位与毕业生议定的上述劳动合同条款。此外，在就业协议改革的一些省市，上述劳动合同条款已被明确载入空白就业协议书中，成为就业协议的“法定内容”。 　　恰恰因为就业协议内容的不统一，在认定就业协议的法律属性时容易产生意见分歧。而对就业协议内容不加区分，一揽子地论证就业协议的性质，显然无益于纷争的解决。正确的思路应该是，在界定就业协议的法律属性时，首先以类型化思维依内容对就业协议进行区分，探究包含劳动合同必备条款和不含劳动合同条款两种就业协议的法律性质。如此不仅有助于准确定位就业协议的属性，化解学术纷争，也能检视两种就业协议对缔约主体权利义务的不同影响，以此为基础推动就业协议的科学化、合理化完善。

　　（二）包含劳动合同必备条款的就业协议性质：劳动合同

　　一旦破解了就业协议性质之争的症结，对就业协议的法律属性定位便相对明朗。对于包含劳动合同必备条款内容的就业协议，可径行定性为劳动合同。就业协议作为用人单位与毕业生为确立劳动关系而意思合致的书面合同，若明确规定了劳动合同必备条款，已然符合劳动合同订立的主体、内容与形式要求。考虑到对于就业协议的劳动合同说在学界存在不少争议，对此可就以下问题展开分析，借以辅助劳动合同说的论证。

　　其一，高校学生是否符合劳动合同的缔约主体？

　　毕业生作为就业协议的一方主体，其高校学生身份影响就业协议的劳动合同定性吗？学界和实践中均有观点认为，在校学生不具备劳动关系的主体资格，其依据来自原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条的规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”笔者以为该条仅适用于在校生勤工助学行为，并未否定在校生的劳动权利，也不能推定出在校生不具备劳动合同缔约主体资格。中国《劳动法》、《劳动合同法》及该《意见》均未有明文否定在校生的劳动关系主体资格。高校毕业生签订劳动合同完全符合法律规定。

　　其二，就业协议是否符合劳动合同的缔约时间要求？

　　有观点指出，就业协议签订于学生毕业前后，一经签订便具有法律约束力，一旦毕业生到单位报到协议自动失效，而劳动合同签订于学生毕业到用人单位报到后正式确立劳动关系之时。[4]47笔者以为，签订时间不能成为否定就业协议作为劳动合同的理由。首先，将就业协议定性为劳动合同，自可约定其期限，便不存在就业协议自动失效的问题。其次，劳动合同未必于劳动关系建立时签订，依据中国《劳动合同法》第10条规定，用人单位与劳动者可提前订立劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。就业协议签订于毕业生报到（用人单位用工）之前，不妨碍其作为劳动合同的法律定性。

　　其三，就业协议是否为附期限的劳动合同？

　　有学者认为，用人单位与毕业生“双方从确立劳动关系到毕业生去用人单位工作的链条较长，所以就业协议是一种典型的附生效期限的劳动合同，即以毕业生毕业被学校派遣时开始生效”[11]。笔者以为不妥。诚如前述，劳动合同签订与劳动关系建立并不必然同时，法律允许提前订立劳动合同，而劳动关系的建立统一自用工之日开始。那么，用人单位与毕业生签订就业协议，既可约定协议自成立时生效，亦可约定协议于用工之日生效，此为缔约主体意思自治。显然，就业协议无论作为即时生效的劳动合同还是附期限生效的劳动合同，均符合法律规定。只不过在协议解除的要件及责任承担方面，两种劳动合同存在差异（后文详述）。

　　其四，就业协议是否为附条件的劳动合同？

　　有观点指出，就业协议应定性为附条件的劳动合同。合同成立于毕业生与用人单位意思表达一致签字盖章，并经学校批准之时；而合同能否生效则取决于大学生能否顺利毕业取得学业证书和学位证书。[12]此观点谬之极矣。用人单位与毕业生在就业协议中可能约定毕业生取得学位证、毕业证的义务，但此种规定绝非决定就业协议是否生效的所附条件，而应作为就业协议解除的一项事由。

　　综上言之，将包含劳动合同必备条款内容的就业协议定性为劳动合同，不仅完全符合劳动合同成立、生效的有关法律规定，使就业协议能够径直适用《劳动合同法》等法律规范，从而避免以效力阶层较低的部门规章为存在依据所遭遇的地位尴尬，保证有关就业协议纠纷有法可依、及时处理，同时，界定为劳动合同也最能彰显就业协议确立劳动关系的根本功能，对在就业法律关系中相对处于弱势的毕业生来说，采纳劳动合同说，能够使就业协议更有利地保障其自身利益。

　　（三）不含劳动合同必备条款的就业协议性质：预约合同

　　现实操作中，许多就业协议中并不“格式地规定”劳动合同必备条款，或者当事人未将此条款内容明确写入就业协议的备注栏。那么，此种不含劳动合同必备条款的就业协议如何定性？笔者以为，可将其作为劳动合同的预约合同处理。

　　民事合同说对就业协议的法律属性界定意义不大。作为民事主体订立的书面协议，非属行政合同、经济合同等类型，自然应成为民事合同。所以，就业协议毋庸置疑是一份民事合同。不过，究竟作为普通的民事合同还是特殊的民事合同，尚需考察合同规定的内容。因就业协议承载特殊的法律功能，其旨在明确毕业生与用人单位的就业意向，确立主体间的劳动关系，因而其同毕业生报到后与用人单位签订的劳动合同紧密相连。如此，就业协议便不宜被认为是普通的民事合同，否则将会人为地割裂就业协议与劳动合同的关系。

　　正是由于就业协议与劳动合同之间的紧密关系，将就业协议界定为预约合同似更能准确地阐明其法律性质。预约合同并未为中国民事立法所规定，除《买卖合同法解释》对买卖合同的预约有提及外，预约合同基本局限于学术探讨的范围之内。一般认为，预约合同为当事人约定将来订立一定合同之合同。有学者认为就业协议旨在确立用人单位与劳动者的劳动关系，而不是以将来订立劳动合同为目的，所以就业协议不属于预约合同。[11]86笔者承认，劳动合同的订立与劳动关系的确立并不等同，然而深究就业协议的根本目的，无非通过先行约定以达后期签订劳动合同之目的，最终落脚点在于建立劳动关系。在这个意义上考量，严格区分劳动合同的订立与劳动关系的建立意义并不大，对于就业协议的定性不应产生影响。如此，就业协议符合预约合同的特征，其明确了主体将来订立劳动合同的义务，成为劳动合同缔结的基础。将就业协议定性为预约合同，沟通了就业协议与劳动合同的关联，更为准确地界定了就业协议的法律属性。尽管如此，此种预约合同属性的就业协议与劳动合同为两份独立的合同，且前者不含有议定的劳动合同的必备条款内容，那么其只能约束主体必须签订劳动合同，却无法决定在后订立的劳动合同内容。当出现用人单位变更起初与毕业生商定的劳动合同条款内容时，就业协议并不能为毕业生提供保护。 　　三、就业协议书的解除

　　就业协议书的法律属性界定，其目的归根结底在于理顺就业法律关系，及时、妥善地处理因就业协议而引发的纠纷。在就业协议的法律定位及纠纷处理时应当明确，就业协议并不寻求遵循民事法律关系的一般原则而对主体平等保护，而应倾向性地保护处于弱势地位的毕业生。与一般的劳动合同的主体相比，毕业生即将成为劳动者，完成由校园向社会角色的转变，因而相对于一般劳动者，其并不具有任何优势地位，甚至因其久处“象牙塔”，缺乏社会工作和生活经验，更可能遭受利益损害；与用人单位相比，毕业生如同一般劳动者一样处于弱势，并不具有同用人单位平起平坐的地位。在市场经济条件下劳动力结构性地供过于求，毕业生求职者作为劳动力的供给方，必然受制于作为劳动力需求方的用人单位。[13]所以，分析就业协议的法律属性时，应当走出用人单位与毕业生为平等主体的认识误区，坚定地承认毕业生的弱势地位和对其特殊保护的合理性。鉴于因就业协议引发的纠纷主要集中在协议解除方面，那么不同定性下就业协议的解除规定能否实现对毕业生权益的保护，成为检视就业协议法律属性界定合理与否的一个标准。

　　首先来看作为劳动合同的就业协议之解除。诚如前言，包含劳动合同必备条款内容的就业协议应被定性为劳动合同，依据其生效时间的不同，又可细分为即时生效的劳动合同和附期限生效的劳动合同。

　　在成立即时生效的劳动合同情况下，就业协议解除可径行适用《劳动合同法》的规定。《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同作出了严格规定，其中第39条、40条、41条为解除劳动合同的情形，第42条为用人单位解除劳动合同的限制。在就业协议签订时，因尚未用工而没有建立实际的劳动关系，以上用人单位解除劳动合同的情形基本不满足，其结果是用人单位几乎无法解除此种就业协议。如果用人单位违法解除就业协议，则毕业生可要求继续履行，或依照《劳动合同法》第87条索要赔偿金。相比来看，劳动者解除劳动合同的条件比较宽松，《劳动合同法》第37条、38条规定了劳动者预告解除、及时解除劳动合同的情形。在就业协议的解除方面，毕业生享有相对较大的自由，现实生活中也出现毕业生“骑驴找马”、任意解约的情形。那么，因毕业生解约而对用人单位造成的损失，用人单位如何求偿？实践中，用人单位为防止毕业生任意解约，通常与毕业生在就业协议中约定违约金条款。不过笔者以为，若认定就业协议属于即时生效的劳动合同，则该违约金条款应当无效。因为依照《劳动合同法》第25条，除存在服务期和保密义务、竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。对于因毕业生解约而对用人单位造成损失，应当适用《劳动合同法》第90条，由毕业生承担违法解除劳动合同的赔偿责任。赔偿事项应当仅限于用人单位所受的实际经济损失和费用支出，主要体现为用人单位的招录费用损失；赔偿数额应当设置一定标准，如上海规定违反就业协议的违约金原则上按照拟正式录用时毕业生第一个月的工资为上限。⑤这与实践中一般采行的3000～5000元不等的标准也大致吻合。

　　若就业协议成立附期限生效的劳动合同，因劳动合同尚未生效，自无适用《劳动合同法》的余地。此时，对于用人单位与毕业生的权利义务，应当适用《合同法》的相关规定。若当事人约定了解约金条款，自可依据合同约定解除，此时适用《合同法》第98条，解约金条款作为结算、清理条款，其效力不因合同解除而受影响。若当事人未约定解约条款，那么成立而未生效的劳动合同是否存在解除问题？一般认为，合同解除以有效成立并继续存在的合同为标的，已经成立尚未生效的合同，对当事人还没有发生效力，通常并不产生违约等问题，故无从提出解除。[14]亦有学者指出，已经成立但未生效的合同可以作为解除对象，原因在于合同成立后生效前，若一方当事人实行了严重的不法行为，致使对方当事人若继续固守该合同，等待生效，就会遭受重大损失。[15]笔者以为，若认可未生效合同可以解除，似可适用《合同法》第94条有关合同法定解除的规定，在一方当事人明确表示将不履行合同义务时，认定为构成先期违约，允许对方当事人解除合同。但是即便如此，该规定对当事人解约的限制并不见得富有成效。依照中国《合同法》第97条的规定，合同解除的法律效果限于未履行之义务终止履行、赔偿损失等责任。因而，毕业生尤其是用人单位解除就业协议并不会因该规定而受到实质性的约束。

　　接下来分析作为预约合同的就业协议之解除。诚如前述，尽管预约合同说相比普通民事合同说更准确地界定了就业协议的性质，彰显就业协议与劳动合同的关系，但其软肋在于中国民事立法对预约合同规定的空白，预约合同的解除更加没有直接的法律适用，由此出现“无法可依”的局面。不过，作为成立生效的民事合同，如果当事人违法解约，那么对方当事人可依照普通民事合同的规定追究解约方的违约责任。依照中国《合同法》第107条的规定，违约责任包括继续履行、采取补救措施或赔偿损失等承担方式。在用人单位单方解约时，毕业生可要求其继续履行就业协议，如此似也能一定程度上限制用人单位以支付赔偿金的方式随意解约。然而相比劳动合同对用人单位的限制，预约合同多有不及，对毕业生权益的保障亦有不如。

　　综合上述就业协议之解除规定来看，将就业协议定性为劳动合同而适用《劳动合同法》的相关规定，相比之下更能够对用人单位任意解约进行限制，而且以法律作为规范依据，更有助于实践操作，实现就业协议纠纷的及时处理。至于将就业协议界定为劳动合同是否能规范毕业生随意解约，甚至相反可能助长实践中毕业生任意解约的态势，对毕业生群体及社会整体诚信造成损害的质疑，笔者以为大可不必如此危言耸听。相比来看，处于弱势地位的毕业生解约较之用人单位解约的损失危害要小得多，作为劳动者的毕业生其可替代性较强，因解约而给用人单位造成损失较小且易于填补。在笔者看来，见诸书刊的毕业生违约事例及其损害被过度放大。对于尚不具备经济基础的毕业生来说，即便几千元的解约金已足以影响其意思决定，促使其在履约与解约之间慎重权衡。实践中，毕业生多次解约的事例极为罕见。所以，在就业协议的解除问题上，更应关注的是如何限制用人单位任意解约侵害毕业生的利益，而非相反。那么，在这样的思想指导下，认定就业协议作为即时生效的劳动合同更符合上述目的，能够为毕业生权益提供最有利的保护。实际上，就业协议解除的相关规定和利弊分析，对前文主张的就业协议的劳动合同定性进行了有力反证。 　　四、反思与结语

　　尽管前文对就业协议内容进行类型化区分，将包含劳动合同必备条款内容与不含劳动合同必备条款内容的就业协议分别定性为劳动合同与预约合同，但经过对就业协议性质的理论分析及通过解除规定进行的反证，明显可以看出，作为劳动合同的法律属性定位更有利于毕业生权益的保护，也更能规范就业法律关系和法律秩序，更有助于处理和化解就业协议纠纷。那么，在现下就业协议饱受诟病的形势下，对就业协议内容及制度规定进行改革便颇显急迫。在广东、上海、天津、四川等少数省市先行改革的经验基础上，应对就业协议内容和规范适用进行明确修正。

　　在就业协议内容方面，可由教育部统一规定新版就业协议示范样本，避免各地就业协议内容不一致而引发的纠纷。新版就业协议应明确用人单位与毕业生的主体地位，高校退出缔约主体角色，仅作为就业协议的鉴证方，同时继续发挥其管理职能，指导、辅助毕业生就业工作。另外，就业协议中应列明劳动合同必备条款内容，将其作为常规性的必填内容，以此确保就业协议符合劳动合同的形式、内容；在就业协议的成立、生效方面，可明确规定协议自主体签字盖章时生效，主体有相反约定的，从其约定。

　　与内容修改相适应，在就业协议的规范适用方面，应变更、废止与现实经济发展、就业形势不再适应的规范规定。为对就业协议的劳动合同属性进行规范层面的承认，可于《劳动合同法》中明确规定就业协议制度，具体操作可在《劳动合同法》第五章下增加第四节“高校毕业生就业”。明确就业协议的劳动合同定性和法律规范适用，有关就业协议纠纷的属性、管辖争议便可相应消解。

　　对就业协议进行如上变革，能够助推就业法律关系和就业市场健康、有序发展，于就业协议相关各方的权利义务关系明确大有裨益。至于就业协议的存废之争，随着就业协议制度改革也将归于无形。最后，学术探讨目的不在高低优劣之争，而应着意化解纷争，贡献于相关实践纠纷的应变处理。本文稚拙，望能于此目标有一二意义。

　　注释：

　　① 数据引自国家统计局所统计的高等教育学校（机构）学生数。参见http：//www.moe.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/moe/s7567/index.html，2013年10月2日访问。

　　② 参见“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证行政诉讼案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》，1999年第4期。

　　③ 教育部《关于进一步深化教育改革，促进高校毕业生就业工作的若干意见》第5条规定：“要把毕业生就业率作为评议高校设置的主要依据和参数。对毕业生就业率低的地区，控制新增高校的数量。”

　　④ 参见《山东省普通高等学校毕业生就业协议书》第5条。

　　⑤ 参见《上海高校毕业生就业协议书》第4条。

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