论我国行政法以控权论为理论基础的必要性

摘　要：行政法学的理论基础对于指导行政法的改善、发展以及实施具有重大的指导意义。对于行政法学的理论基础，学者们的看法各异，主要有“控权论”、“管理论”、“平衡论”三种观点。对于三者的优缺点分析，可谓百花齐放。鉴于行政权具有扩张性和潜在危害性以及中国社会的社会文化背景，源自于英美法系以限制政府权力的控权论更适合我国的国情。本文试着从控权论的历史起源，理论基础等方面结合我国具体情况来阐述对于控权论的看法，以及提出在运用该理论中的些许思考。

关键词：行政法学；控权论；权力限制

一．关于控权论
（一）控权论的历史起源
控权论的基本观点认为行政法的基本内容是控制和限制政府权力，司法审查是重要的手段，同时重视行政程序。其主张行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由，要严格限制行政机关的自由裁量权，行政机关没有自由斟酌，自由选择的余地，只能在法律规定的范围内进行
    控权论起源于英美等国，它的产生与资本主义国家行政权的迅速扩张相关。行政权力的扩张有可能给社会带来福音，增强了对社会秩序的维护，但是另一方面也可能造成对社会和公众的危害。在为了限制政府权力夸张，胡作非为的背景下，不少学者提出了通过行政法来加强对行政权的控制的主张。英国著名行政法学家H.韦德是传统的控权论主要代表人之一，他对于传统控权论的分析清晰且深刻，指出了控权论产生发展的历程。 [1]“因此，行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府胡作非为，以保护公民。”[2]
（二）管理论及平衡论的介绍及弊端分析
1.管理论
管理论是从前苏联、东欧各国及我国早期的一些行政法学者提出的关于“行政法就是国家管理法”的定义和相关的理论体系中进行抽象、概括而命名的。比较有代表性的前苏联学者马诺辛等在其所著的《苏维埃行政法》一书中认为：“行政法作为一个概念范畴就是管理法，更确切的说就是国家管理法”。并进一步认为，行政法的调整对象是国家管理关系。[3]
 这一理论存在着明显的缺陷，现已逐渐退出了主流理论的行列。首先，管理论对于行政法价值的判断有失偏颇，强调行政主体的权威，忽视行政相对人的利益，打破了权力的制衡机制，与现代法治发展背道而驰；再次，管理论容易导致权力滥用，其以管理为本位，把法律视为管理公民的工具，过分强调行政特权，缺乏严格的行政监控手段，必会放任行政权的肆意妄为；最后，管理论有悖正义，“正义否认为一些人分享更大的利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享有的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”，[4]
2.平衡论
平衡论是罗豪才教授等在论文《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方权利义务平衡》中首次提出的。基本内容是在行政机关与相对一方权力和义务的关系中权利义务在总体上是平衡的，它既表现为行政机关与相对一方的平衡，也表现为表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。
平衡论也存在一定的不合理之处。第一，平衡论没有揭示出行政法功能的本质特点，其平衡是对于利益关系的平衡，这是其他法或者宗教、道德也可以具备的功能，没有说明行政法的个性化的平衡功能所在；第二，平衡论缺乏行政法赖以存在的客观基础，在行政领域内，公共利益和个人利益因各自扩张而出现矛盾，外化为行政权和相对一方权利之间的冲突，平衡在现实中往往是难以达到的。
二．控权论的现实价值
（一）控权论在行政立法上的运用
    行政立法是指国家行政机关根据法定权限和法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。行政立法要遵循以下几个基本原则[5]：
1.依法立法原则
2.民主立法原则
3.法制统一原则
（二）控权论在行政司法上的运用
行政司法在行政司法是指行政机关根据法律赋予的司法职能，依法居中对行政争议和与行政管理相关的民事纠纷进行公平、公正裁断的准司法行为的总称，包括行政复议、行政裁决、行政仲裁旺行政调解等。
（三）控权论运用上的现实性难题
行政权在实际运作过程中也常常会受到各种干扰、阻力甚至损害，而有些干扰和阻力是行政权难以依靠自己的力量排除和克服的，比如，“以党代政”的干预、其他国家机关的干预等等。有些组织和公民当中，有一些是握有相当大的权力的人，尽管在行政相对人的地位上他们手中的权力是不具有法律效力的，但是事实上他们却可以倚仗权力来对抗权利，使行政权的运行受阻。这些干预和阻力使行政权不能有效的行使，行政职能无法实现，因此在控权的同时，仍应思考对于行政权的另一方面保障。
三． 控权论运用的完善建议
（一）英美法系的相关经验
1．代议机关的审查和控制
在《美国行政法的重构》一文中，斯图尔特教授对美国行政法“传统模式”的基本要素进行了描述：第一，行政机关决定对私人予以制裁的行为，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制这些行政行为的规则。第二，行政程序设计的宗旨应当是促进行政机关中立、准确、合理地将立法机关的指令适用于特定情形。正因如此，有助于查清事实的听证程序得到普遍重视，正式的案卷记录得到强调。第三，行政机关作出决定的程序必须便于法院对行政行为进行司法审查，以便通过司法审查来检验和确保行政机关遵守立法机关的指令。 [6]
2．激发公务员的能动性优点
自20世纪以来，欧美等国家对公务员实行的消极性的功绩制度(重在防范行政权力的消极行使)难以适应服务行政的需要，于是，主要表现为永业化、专业化、科学化与人本化的积极性公务员制度日渐兴起，其主旨“不仅在于防止政府任用不合格的人员，更在于使政府中每一工作人员的内在潜能得到最高的发挥;不重在以督策与管束方法处理人事问题，而重在以科学的知识技术及‘人性’的观点，促进自动自发的服务精神。”[7]
（二）对于完善我国控权论的建议
1．强调“个人权利”意识，对传统“官本位”思想变革
    据有人统计，从《行政诉讼法》的实施后十年中，法院的行政庭门可罗雀，基层法院行政庭形同虚设，很大原因在于民众们的维权意识仍然有待提高。传统的“官本位”思想，使得“民不告官”成为了习惯法，思维上的难以解放，使得民众情愿牺牲个人权利，而不与衙门打交道。因此，在社会逐步走向民主化和法制化的今天，更应该要强调“个人权利”的复兴， 只有重视了自身权利，才能关注行政权的合法行使并阻止其对于“个人权利”的侵害。
2．政府权力的行使要控制在立法的范围之内
法治的精髓在于对权力的制约，“依法治国”的基本精神就是在于使得权力受到限制，权力要在立法的范围运作，政府不具有宪法所没有规定的“剩余”权力。在行使自由裁量方面，我们可以借鉴大陆法系的“比例原则”。第一，使行政行为符合妥当性原则的要求，即行政行为的作出不得与目的相悖离，必须要适合于所追求的法律目标的实现。第二是必要性原则的要求，行政行为不得超越实现目的的必要程度，在可供选择的多种措施中，行政机关为实现目的必须采取对公民权益限制或损害最轻微的措施。
结语
     西方各国对于人性不信任的传统以及良好的权力分立制衡的体制，建立了“小政府，大社会”，在对于政府权力的控制以及个人私权的保障较为完善。我国可借鉴英美等国的做法。根据实际出现的问题，首先在可思维上面解放传统的“官本位”观念，要破除长久以来积淀而成的传统思想是一个漫长的过程，但是这仍是建立“法治国家”所必须的；而后改革公务体制，在提高公务员依法行政素养的同时，激发其积极能动的合理合法行政；在行政程序方面，应该在完善行政立法的同时注重其实施过程应当符合法的要求，避免使得程序法变为一纸空文。
    目前中国处于提升公民权利，政府转变大包大揽的管理角色，退出部分传统管理领域的社会转型阶段。以控权论在作为现代行政及行政法的理论指导，为现阶段中国最好的选择。
参考文献：
 [1]转引自甘雯：《行政法平衡论研究》第10页，《行政法论丛》第一卷，法律出版社，1998年
[2]韦德：《行政法》第5页，中国大百科全书出版社，1997年
[3][苏]B”M•马诺辛等.《苏维埃行政法》，群众出版社1983年版，第29页
[4]罗尔斯.正义论[M].北京社会科学出版社，1988，70
[5]刘连泰主编：《行政法与行政诉讼法》，厦门大学出版社，2008年版
[6]［美］理查德•斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版
[7] 曾繁正等编译.人事行政管理学[M].北京:红旗出版社，1998版

                                                                           

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