论宪法监督司法化

　　据不完全统计，目前世界上除两个国家外(英国和新西兰)都有成文宪法，而实行司法审查体制的国家，明确规定的有40多个，间接规定的有20多个;由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1，这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。那么，什么是宪法监督司法化，它具有什么价值和功能，当代司法化发展前景如何，以及对于我国反思和选择宪法监督体制的意义何在?这些问题我们必须予以认真对待和研究。

　　一、 宪法监督司法化的概念及其当代发展趋势

　　(一)宪法监督司法化的概念

　　关于“司法化”的表述，最近两年来在法学界，特别是在宪法学界已经耳熟能详。论者都以自己的理解和认识在讨论这个问题，表示自己或赞成或反对或疑惑的态度。应当承认，日前在中国学术界不仅对“司法化”意义的理解上见仁见智，没有也不能统一起来;而且在“司法化”的概念上至今也没有一个大家公认的权威性的解释。概念上的含混不清，也是导致对相关问题表述不一致的一个重要原因。因此，我们认为有必要首先在此对“司法化”的概念作一梳理，同时表明一下我们对这个概念的理解。

　　从字义上来说，“化”有多种含义，按《辞海》的解释，其含义达十二种之多。与我们研究最密切相关的意义是：“表示转变成某种性质或状态。如绿化、电气化、大众化。”;“司法化”应当就是在这个意义上使用的。不过在宪法学的研究中，其使用都用了不同的前置词，主要有两种表述，即“宪法司法化”和“宪法监督司法化”。然而，仔细分析起来，这两者之间在适用的范围上却有很大的不同。这种不同影响了人们对它们的选择态度。

　　我们不赞成“宪法司法化”的表述。首先，因为这种表述至少部分地不能在学理上准确地反映宪法的基本意义，容易产生对宪法、宪政、宪治的误解与误导。宪法是一项综合、复杂的社会现象和社会工程，其基本性质至少包含政治和法律的两种属性。其政治性是最早被设计和开发出来的，首先主要用来规制和约束国家公共权力机关的设立、配置、职能、权限和活动原则等机制。这是宪法最基本的功能，宪法的最初设计主要就是用于这种功能，至今也没有丝毫克减这方面的重要性。其次，宪法的政治性还表现在国家与公民的相互关系上。在近、现代国家，当高贵的血统、神圣的宗教等因素退出国家政治舞台之后，唯一能够把国家与公民联系起来的政治性工具就是国家的宪法。通过宪法，国家设立公民的政治性权利与义务以及其他的基本权利，使国家和公民结成特定的政治关系，从而实现国家的一体化，并进而结成一个有机的社会整体。此外，宪法的政治性还表现在它需要规范国家与政党、政治组织或团体之间的政治关系等。这种政治性决定了宪法的实施、宪政和宪治必须遵守某种政治关系原则和政治活动规范。尽管在这种政治原则和政治活动规范中已经引入了一定的司法机制，甚至在目前还有不断加大司法机制的趋势(这一点下面还要进行详细分析)，但无论如何，司法机制是不能完全取代政治机制的。换句话说，宪法的政治关系是无法用司法机制来调整的。从这个意义上说，“宪法司法化”是不可能实现的，也不应该舍弃政治机制而完全代之以司法机制。

　　即使从宪法的法律性方面看，简单地适用“司法化”机制也是不适宜的。宪法毕竟是国家的根本法，它只是为社会和国家的法律关系确立一个总的原则和基本框架，并以此为调整各种法律关系的各部门普通法律奠定立法的基础。这一特定的性质就决定了宪法与普通法律的根本区别，包括在实施或执行方面的区别。换句话说，宪法是不能完全以普通法律，特别是刑事、民事等方面的法律的执行方式来贯彻实施的，特别是不能完全以普通法院的司法判决形式来实施宪法。这就是为什么在美国式的司法审查制度中，普通法院总要被限制或自我主动地限制实行这种有关违宪问题的司法审查权，甚至确立某些确定性的原则以回避进行司法审查的原因。这也就是为什么在欧洲和世界其他许多地区的国家设立专门的宪法法院或宪政院以监督宪法实施的原因。除此以外，这也就是为什么在宪法理论和实践中对“第三者效力”的问题一直聚讼不已，并自二十世纪八十年代逐渐沉寂下来的原因。因此，即使只是单纯的考量宪法性质与实施机制和效力范围这些大的方面，也不能简单地说“宪法司法化”是适当的、可取的。不错，现代宪法的实施越来越多地引入了司法机制，司法适用的范围也有所扩大，尽管存在较多的争议。但不加区别和分析，就笼统地说“宪法司法化”是不确切的，同样容易引起对宪法性质的误解和宪法实施的误导。在中国目前的宪法司法化的讨论中对于其必要性，就有一种意见认为：所有的法都必须适用司法，而宪法也是法，所以适用司法，乃至司法化，不仅应当而且必要。这种认识显然没有充分考虑到宪法与普通法律之间的差异与区别，将适用普通法律的司法按照形式逻辑式的推理适用于宪法，显然过于简单化了。

　　再者，如果将宪法作为一个总体的社会工程来看，它包含制定、实施、修改、监督等环节，除了宪法实施、修改、监督这些环节可能和可以适用司法机制外，在宪法制定环节，迄今为止还没有引入司法适用机制的先例，没听说过世界上有哪一部宪法的制定、废弃与否，是由司法机关或宪法法院之类的司法机关以司法裁决的形式决定的。这就是说，在宪法的制定方面是根本不可能适用司法机制的。然而，“宪法司法化”的概念是不能排除这方面的非适用性的。因此，这种提法也容易引起对宪法的误解和误导，对宪法现象是一个不严谨、不科学的表述。

　　我们赞成“宪法监督司法化”的表述。其原因从上面否定意见的反照中不难看出。“宪法监督司法化” 是将司法化的机制适用于或引入到宪法监督这个环节上，即通过司法的形式使宪法得到正确的、顺利的实施。这种表述并不关乎宪法的政治性或法律性，也不涉及宪法制定的环节。这种表述显然是压缩了“司法化”的适用范围，而这种范围又是能够允许引入司法机制的。事实上，这正是当代宪法发展一个流行的、正在上升的发展趋势。

　　不过，我们必须承认，“宪法监督司法化”这种表述本身也不是非常严谨和科学的。特别是人们对于“化”字的字义理解，长久以来就存在着一种极端化的倾向。所谓“化者，彻头彻尾，彻里彻外之谓也”，就是这种理解倾向的表现。这种理解不知不觉地在影响着人们对于“宪法监督司法化”的判断和态度。近些年来，许多同仁都知道笔者正在进行这方面的大型研究，他们中不断有人提出疑问，说笔者是否就是主张将宪法等同于普通法律而不加区别地适用于司法机制。每遇到这种情况，笔者都会表示这是一个需要认真研究的和精确表述的问题。我们所研究的“司法化”，决不是指一般意义上的“宪法司法化”，也不是指在“化”字“彻底”意义上来认识和对待“宪法监督司法化”问题。我们所说的“司法化”不仅仅是局限在宪法监督层面上，而且也从未主张要进行“彻底”的“司法化”。正如我们在前面有关部分多次直接或间接表明的，宪法监督作为一项复杂的社会工程，绝非仅仅通过司法这个单一途径或方式就可以了断的，它需要多种途径或形式。不过，我们同时也坚定地认为，司法途径或形式是在强大的理论支持的基础上，经实践反复证明是一种最有效、最经济、最便利、最亲民的宪法监督途径或形式。从一定意义上说，宪法监督中的司法机制是任何其他机制所不能取代的，尽管我们同时也认为，它不可能也不应该代替其他的宪法监督机制。

　　有没有比“宪法监督司法化”更准确、更科学的表述?应该有，诸如“宪法监督的司法性”、“宪法监督的司法机制”、“宪法监督的最大司法介入”等等，都应当被认为是不错的表述。不过，“宪法司法化”、“宪法监督司法化”、“司法性宪法监督”这样的表述现在已在学术界耳熟能详，一般不至于引起误解或误导;更何况，学者间基本上都是从积极的方面来理解和对待“司法化”问题的。本着从善如流的风范要求，我们就沿用了这样的表述。不过，说实在的，这有点勉强，毕竟这种表述是不够严谨和科学的。

　　(二)宪法监督司法化在当代的发展态势

　　宪法监督司法化发展态势，主要显示为宪法监督司法化发展的上升势头，包括司法审查、宪法法院、宪政院等司法性或半司法性的宪法监督体制。这种上升势头大致表现在三个方面：一是适用范围广泛。在当今世界各国，无论是发达国家，还是欠发达或是发展中国家，已经有越来越多的国家启用了司法性的宪法监督制度，尽管司法审查制度与宪法法院制度之间有很大的区别，但殊途同归，已经分别为许多国家所采用。如美国首创的司法审查制度，不仅在美国已经成为宪政中一个极为重要的制度，而且在世界上也有着广泛的影响。据不完全统计，现在世界上至少有64个国家实行这种司法审查制度，特别是在地缘政治受到美国影响较大的中南美洲，基本上都采行这种制度。再如奥地利首创的宪法法院，在第二次世界大战以后，许多欧洲国家相继效仿，现在更是广泛地扩散到全世界，即使是在社会制度改变后的原苏联、东欧地区，设立宪法法院也成为转型后国家的新生政权的标志之一。

　　二是时间久远。从1803年美国联邦最高法院首创司法审查制度起计算，司法性宪法监督制度至今已历整整二百年，可以说经受住了时间的考验，不仅没有在历史进程中衰败，反而愈发显示出生命力。尤其是司法审查、宪法法院作为宪法监督司法化的主要制度形式，在当今世界上已经具有广泛的和越来越大的影响。就法国的宪政院而言，其影响虽不及前二者广泛，但至少在法国国内，因受到举国一致的高度重视而不断地得到加强，特别是在20世纪70年代以后，以积极进取的姿态发动一波又一波的“宪政革命”以来，其牢固的宪法地位和极大的宪政权威，已经牢牢地树立起来并且坚如磐石。

　　三是可操作性和实效性有了长足的进步。主要表现在，在采用司法性宪法监督体制的国家中，特别是在那些宪治发达的国家中，早已不是仅仅满足于体制层面上的建设，而是向着可操作性和实效性方面刻意进取，即通过理论探讨和实践验证相继确定了一些能正确指导宪法监督实践的基本理念、原则等等，其中最主要的有政治问题原则、价值衡量原则、比例原则等原则。除此之外，在制度层面上也在可操作性、实效性、便利性和亲民性等方面进行了大量的具体制度建设，使之能有章可据，不至流于形式。当一些国家至今还在这种司法性宪法监督体制的选择上犹疑不定的时候，先行者们早已深入到具体操作性制度的建构方面，真让人有“沉舟侧畔千帆过”之感慨了。

　　二、 宪法监督司法化的价值预期

　　当前，不管政治、法律界以及学术界对宪法监督司法化的认识和态度有多大的差异，也不论有多少人对此持怀疑和批评的态度，但宪法监督司法化在现实中的生成和发展，确是一个不争的事实，并且正处在上升的势头，方兴未艾。为什么会出现这种局面?很明显地，背后存在着其赖以产生和发展的价值支持。换言之，正是因为人们认为对宪法实施进行司法化的监督是有价值的，所以才不遗余力地予以尝试或者厉行。二百多年来，特别是近五十多年来的宪政经验也证明它确实是具有很高的、综合的价值，人们认为为其付出是值得的。在政治和法律方面没有价值的事务，在历史上终究是站不住脚的。然而，宪法监督司法化的价值究竟是什么?这是需要仔细分析才能确认的。惟其在理性和情志上明确了宪法监督司法化的价值，才有可能真正从心理上唤起人们对这些价值的欲求和渴望，宪法监督司法化也才可能真正走向被人类理性和情志所指引的正常发展之路，从而有效地避免游移不定、盲从或随意取舍。大体说来，人们对宪法监督司法化的价值预期至少应当包括功利价值、转移价值、正义价值、透明价值、效力价值、亲民价值和崇信价值。

　　(一)司法资源的最大化利用——功利价值

　　司法资源的最大化利用，对于一个社会和国家来说，首先具有明显的功利价值。所谓“功利价值”，至少包含两层意思。一是就美国式的司法审查体制来说，它无需另建新的政府机构，只是利用本来就有的国家权力结构中的司法机关，扩大其权力，赋予其审查法律、行政决定等是否符合宪法的权能就可以了，这对于社会和国家来说，节约了大量的人力、物力和财力，是一个显然的、直接的功利价值。二是指司法权能的充分利用。传统的司法权能无非是以国家的名义惩罚罪犯、裁决民商事纠纷。相对于担负繁重立法任务的立法机关以及担负繁重行政任务、日理万机的执行(行政)机关来说，司法机关不仅在规模上要小得多，而且其职能也比较单一，因此，传统上一般认为司法权是国家三权中最弱的。如果将其职能加以扩大，即便像欧洲那样，另外组建宪法法院或宪政院之类的机构，虽不免在人力、物力、财力等方面有所付出，但对于本来就处于弱势的司法权来说，还是进一步挖掘了其潜力，做到了“权尽所用”。从权力的性能来说，这种扩大或增容也应当被看作是一种功利价值的实现。

　　需要指出的是，宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面，应当还多一些，例如下一节将讨论的“转移价值”，从节约社会成本或增进社会收益的角度上看，也可以认为是一种功利价值的体现。此外，我们还应该注意到，功利价值并非是宪法监督司法化最根本的价值取向。其他一些宪法监督体制，例如在立法机关或最高权力机关内设置相应的宪法监督机构，同样可以收到节约的功利之效，但实践证明，这种省则省矣，只是监督成效欠佳，甚至全无成效，以至于失去了更高的可欲价值。可见，这些体制虽有功利价值，但并不可取。

　　(二)政治斗争转换为法律辩论——转移价值

　　从最普遍的意义上说，转移价值一向受到重视。例如，在心理方面当一个人的心理或情绪处于盛怒之中，激动的情绪难以克制的时候，假如他还保留一定的理智，他就应当立即转移一下自己的注意力，通过关注其他的事物而使自己愤怒的情绪得到缓解。他的亲朋好友，甚至心理医生也都会引导他这样做。在当今多发的抑郁症的治疗过程中，心理医生也会经常使用转移的治疗手段予以治疗。在政治方面，政治家们也惯常采用转移的方法，把公众甚至国际社会的注意力转移到其他方面，以减少人们对当前热点、难点问题的关注热情，以达到使有关问题得到冷处理，或者使自己摆脱困境的目的，例如，在2003年初由美英等国发动的对伊拉克的战争中，由于没有得到联合国的授权，同时造成了大量的平民伤亡和民用设施的严重毁损，激起了全球的反战热潮，在美英等国国内也爆发了大规模的反战示威。在这种情况下，美英军事当局甚至两国政府首脑都在大谈对伊人道主义援助问题、战后伊拉克重建问题，甚至中东和平进程以及巴勒斯坦建国问题。这些问题除了其本身的意义之外，更为重要的，或许就是为了转移国内公众和国际社会的注意力，使人们不至于过度关注战争的极端残酷性。不过，应当指出，政治上的转移并非全是正面价值的体现，有些甚至往往是负面的，是政治家们为了摆脱自己的困境而玩弄的政治把戏。

　　无论怎么看，将一个社会和国家内的激烈的政治斗争通过转移成为法律辩论或法院裁决，都可以实现正面的、积极的价值目标。这不难理解，如果政治斗争得不到及时的处理，巨大的政治利益会驱动政治家们进行你死我活的残酷政治斗争，斗争的手段也会激化，甚至酿成流血的武装冲突。这类事例在人类的政治史上连绵不绝，即使在当代，在那些法治不发达的国度，政治派系之间、部族之间为了争夺国家政权，至今战火连连，多年不断。武装征战和杀戮不仅造成了大量的民众生命、财产的直接损失，还造成了当代世界令人头痛的成百万、上千万的难民潮，给国际社会的人道主义救助带来了巨大的负担和压力。这还是可见的损失，至于战乱给社会和国家带来的潜在危害更是难以估量和计算的。没有稳定，就没有和平的发展，社会和国家的进步更是无从谈起。即使是政治斗争没有发展到这种程度，其结果虽然可以分出高下、输赢，但赢家未必就能获得政治上的全赢，而输家同样未必在政治上全输。最终受到严重损害的，还是社会和国家整体的政治声誉、政治权威，甚至是政治信仰。中国在过去几十年间发生在政治高层中的“阶级斗争”、“路线斗争”，在今天看来，正好可以支持上述的分析和判断。需要说明的是，我们并不是一味地否认政治斗争的必要性，也并非一概地认为政治斗争一定会激化并造成严重的社会动荡和战祸，我们只是认为，政治斗争存在着产生消极后果的可能性;而且认为这种可能性是被无数事例证明极有可能发生的;更进而认为，一旦发生必然造成或轻或重、往往是重多轻少的弊害，我们倾向于认为如果有可能，应当尽量减少政治斗争所造成的社会和国家弊害;我们更倾向于认为，这种弊害甚至是完全可以避免的，只要找到解决政治问题和政治争议的恰当方式或途径，政治斗争的激烈程度是可以得到缓解或消融的。这种方式或途径之一，就是将政治斗争转换成为法律辩论，变成法官们在密室中讨论和裁决的过程，而社会各方面特别是政治家所需要做的，就是给予法官们充分的信赖、尊重和服从他们所做的裁决。这样做的结果，就可能是大事化小，甚至化干戈为玉帛了。不妨把美国2000年总统大选的争议看作是这种转移的成功范例。可以想见，两个候选人历尽千辛万苦，在即将到来的决定谁荣登总统宝座的关键时刻，只是因为计票上的误差而可能造成得票多者落选，或者得票少者当选的结果，不仅会使当事者本人，就是公众来说也是难以接受的。如果处理不好，此事完全有可能激化为政治骚乱，就像非洲一些国家为争夺总统宝座而大动干戈一样。但美国毕竟是一个宪法传统深厚、宪政发达的国家，通过及时启动司法对宪法的控制机制，由九名联邦最高法院的法官在法律辩论和投票裁决中，成功地化解了这一危机，使这一重大的政治争议既没有在争执过程中激化，也没有在日后引起轩然大波，社会各方面、国会的政治家们、甚至当事人之一的戈尔都平静地接受了联邦最高法院的裁决，除了媒体中少数好事者自发地进行对有争议的选票的人工统计的验证究竟谁得了多数选票之外，无人再提起异议，最终使这次看似剑拔弩张的总统竞选之争和美国少见的宪法危机，在美国联邦最高法院的法官辩论和5∶4的裁决中得到成功化解和消融。这一事例生动地体现了政治向法律转移的重大价值。

　　最后，我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将政治家与法官们相比较一下，不难看出，政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情，甚至需要充分展示其政治野心和才能，以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候，往往对所关注的事务表现出极端的偏向，往往夸大其辞，全然不顾事实，还有可能口若悬河，倾出无数的许诺，全然不计后果。这虽然是政治家们的本性和政治斗争的特点使然，不管有时人们对此多么反感全不以为然。反观法官们，他们所受到的特殊教育和职务特点，使他们应当保持必要的矜持、冷静、甚至拘谨，为完成审判和裁决任务还要高度精湛地运用其知识、智慧，不为情志所使，深思熟虑，远见宏伟。这种职业特性和法官素养正好弥补了政治家们的素质缺失，纠正了他们的政治偏颇。这就是政治向法律转移的价值及其赖以实现的内在机理。我们之所以认定和推崇这种转移价值，除了其显见的价值以外，就是因为它存在着内在相关的合理根据。

　　(三)司法审查和裁决——正义价值

　　正义不仅具有一般的社会意义并成为社会普遍的价值标准，而且对于法律及其制度来说，正义更是具有长久而又深远的影响，并成为其最高的或根本的价值。在通常的情况下，许多法学家们都倾向于以正义的价值为出发点和归宿，来对待和评价法的体系或法律制度，而广大民众直至至今都在祈盼或呼唤法律正义以保护或实现他们的自由、平等、安全与秩序。可以肯定地认为，正义与法律之间存在着本质上的内在的密切联系，不妨将正义视为法律及其制度的内在生命力，而法律及其制度则使这种正义的生命力得以物化为可感知的生命肌体。关于正义与法律之间的内在相关的联系，并不是一种主观即兴的判断。它实际上是哲学家们和法学家们长期潜心研究所得出的结论。从古希腊的柏拉图和亚里士多德直到现代的法学大家们，都为此付出了不懈的努力。

　　学者们通过研究发现，法律从本质上来说，是秩序与正义的综合体。这是一个基本的结论。这种定性源于秩序与正义之间存在的密切关系。博登海默指出：“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面，如果没有一个有序的司法制度来确保相同情况获得相同待遇，那么正义也不可能实现。因此，秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要程序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体，可以用这句话加以概括，即法律旨在创设一种正义的社会秩序(翻译本原文为黑体字——笔者注)”[1]把法律视为正义的化身，长久以来已经成为人们根深蒂固的传统观念，而且历久弥坚，再无改易的可能，这就是为什么人在遭受冤屈或不公正的对待之后，人们总是祈盼和寻找法律支助的根本原因。

　　然而，人们早已注意到，法律不仅为人们的社会行为设立了一个可资遵循的规范体系，而且还以国家的强力工具如法庭、监狱等作后盾，务使法律得到贯彻实施，这是法律的强制性所要求的，也是法律规范区别于其他社会规范的重要体现。为了保障法律这种特性的实现，人们早已懂得设立相应的司法机关以及司法人员的必要性和重要性，司法机制和司法系统因而成为整体法律机制和法律系统不可或缺、浑然一体的有机组成部分。虽然法律实施本身确实是一个庞杂的系统工程，但司法机制和系统在其中却具有至关重要的不可替代的地位和作用。可以说，没有司法机制和系统，法律就无法贯彻实施，而法律如果得不到贯彻实施，正如约翰·波内特主教于1554年在他的《政治权力短论》中所说的，还不如敲不响的钟。不过，无论人们对司法机制和司法系统的设计和运作在形式上多么不同，但都必须使之服从于法律所要实现的正义价值和目标，这是毫无疑义的。否则，司法机制和系统不仅达不到实现社会公正和法律正义的目的，而且还极易成为压迫人民、实行暴政的工具。这也就是人们总是对司法公正满怀期盼之情的根本原因。但是，人们的这种良好愿望并非总能如愿以偿，司法腐败在许多情况下总是存在，甚至严重蔓延。每遇这种情况，人们在对此表示失望、愤懑、无奈、抗争的过程中，法律及其制度本身的公信力必然严重下降或受损。

　　无论如何，从长期的历史趋势来看，人们对实现司法公正从来都没有丧失过信心，并为此作出了不懈的努力。概括起来，这种努力大致在以下三个方面展开：

　　一方面，在一个有组织的社会中，只要还在延用“法律”这一术语;或者只要用被称为法律的规则、标准或普遍性的原则来指导、规范私人的社会行为和官方的政治行为，就要求法院和法官按照对相同情形或极为相似的情形加以同等对待的正义要求，严格遵守法律所确立的一般规则和标准，完成司法的职能和任务。不允许法官对于运用同一规则，对于相似或近似的情形作出相同或相近的判决方面存在着严重分歧。法律规则的确定性构成对法官极有约束力的司法标准。这是任何一个可以称之为法律制度的司法机制所必不可少的因素。如果没有这种法律准则的指导和拘束，即便最公正的法官也难以公正、平等和不偏不倚地执法。

　　然而，这只是问题的一个方面。在另一个方面，我们也必须看到，指导法官执行司法职能的，除了正式的法律、法规、法令或判例以外，还有以惯例和习惯或特定社会所具有的内在逻辑所体现的社会、伦理或宗教的价值。法官们生活在这些特定的社会情境之中，必然会受到其直接的或者潜移默化的影响，这种影响最终会熔铸到他的人格、品行乃至职业素养中去。应当承认，这种惯例、习惯和风俗的形成是由特定社会情境中的人在长期的共同社会生活中逐渐选择的结果，而人们之所以做出这种选择，可以肯定地说，一定具有其特定的内在相关的合理性。即使在今天我们认为最奇异、最不可理喻的惯例、习惯和风俗等也是如此。又考虑到，惯例、习惯和风俗等也是调节有组织的社会的人们行为的规范，它与法律的规范从最初的意义上来说，并没有高下之别，也不存在优劣之分，只是社会发展到日后如当代的法治阶段，法律的规范作用才受到了格外的重视和强调。即便如此，惯例、习惯和风俗等的社会规范作用也还在不同程度上发挥着重要的作用。其中有些是直接相关的，有些是潜移默化的。后者之中，就有法官个人在惯例、习惯和风俗等的熏陶、教育中形成的价值意识、感受和情感等在有意无意中所发挥的影响。从根本上说来，法官在并非故意严重背离依法执法的情况下，在审判活动中适当地运用惯例、习惯和风俗等作为对法律规则的补充和调整，不仅是允许的，而且是可行的、可欲的，它对法官们完成司法任务不仅没有害处，而且还有助益。总而言之，惯例、习惯和风俗等与正式的法律规则在实现司法公正和社会正义方面并不是相悖的，在通常情况下，都是相辅相成，互有裨益的。

　　更有意义的是，为了更有利于实现司法公正和社会正义，除了社会惯例、习惯和风俗等不可能也不应该对法官们确定严格的拘束之外，在法律规则执行的层面上，也为法官们留下了很大的自由裁量或另择标准的空间，允许法官们在法律规则不能满足实现司法公正和社会正义的情况下，以牺牲法律规则的确定性和连续性为代价，实现对个别当事人的公正。在通常情况下，法律所规定的是一般规则，对于经常会出现的例外情形，法律本身即使频频修改或不断地制定新的法律，也不可能一一得到改正或完善。因此，立法者在法律制定过程中考虑到日后可能出现的例外情形，往往允许法官们进行自由裁量。然而，在司法实践上对原有的法律规则附加例外或限制条件，在许多情形下无异于确立了一个适用未来所有相似情形的新的规范标准，执行起来依然不能减少法官在具体案件中对适用何种规则或如何适用规则进行选择的困难程度。法官们当然希望用更为精确和高度严谨的概括代替过于粗糙的和过于泛泛的法律分类与区别。但事实上，这是做不到的。世界是无人能够制定出能够适用于现在、未来一切情况的法律。最好的法律充其量也只能为现在及可以预料的日后情况给予一个框架式的规范指导，而不可能涵盖各种纷乱复杂的情况和详尽无遗的细节。

　　然而，法官们每日都会面临着纷繁复杂的情况，对于众多的案件，即使没有现成的法律可以依循，或者虽有法律可援但却过于宽泛，他们也得作出相应的判决。人们当然不希望法官们被不完善的法律捆住手脚，于是便在长期的司法实践中另辟蹊径，终于找到了解决此类问题之道。亚里士多德在其著《伦理学》中曾经预见到这种情况，他把“个别公平”(希腊词“epieikeia”)与通常所用的“法律”一词的原义明确地区分开来。在罗马法中，授予皇帝们以不受法律拘束的广泛特权。一旦皇帝(或作为其顾问的法学家们)认为适用某一成文规则或其他规则会导致一种不适当或不公正的结果时，他就有权在审理这一特殊案件时宣布该规则无效。在古罗马的市民法中，如果执政官认为某些规定僵化和狭隘因而不适宜作为审判的依据时，允许重新起诉与辩护。这种创新后来逐渐演变成为一个独立的法律体系，即所谓的“裁判法”。在英国，当大法官法庭第一次准许强制照约履行时，该法庭便以“平等和良心”作为这种决定的依据。当时法官们认为，普通法所规定的损失补偿救济不足以补偿原告因被告违约而给他造成的损失。从中不难看出，这种凭法官们在审判过程中作出的“平衡”，实际上已经背离了普通法的规定。这种情况在长期司法实践中由于反复出现，逐渐演变成为独特的法律体系——“平衡法”。平衡法既不是基于一条现行法律规则，也无意为以后的判决创设一系列新的先例。它的唯一目的就在于在一个以某种不可能以相同或相似方式在现实中重新出现的事实组合为特征的案件中，公平地对待各方当事人。平衡法后来传播到了北美殖民地，并在后来美国的法治中发挥了重大作用。

　　从以上介绍可以看出，在社会正义和司法公正的总架构下，为了使司法机制与制度能够适应社会生活的复杂多样性与变幻无穷性，不惜部分地牺牲现行法律的稳定性与规范性，以各种不同的方式让法官们变通执行，其根本的目的，就在于实现司法公正和社会正义。人们既然把正义确立为法律及其制度的最根本的价值之一，就必然地贯彻到法律的原则和包括司法在内的法律制度中去，这应当视为理所当然，势之使然。

　　同样的道理也适用于宪法监督的司法制度中。宪法监督的司法化尽管与普通司法有着显著的区别，但在其价值取向上却是相同的，即二者都是为了实现社会正义，只不过宪法层面上要实现的正义更带有根本性和总括性。我们之所以认为宪法监督司法化在价值上是可欲的，最根本的内在动因之一，就在于人们始终对司法公正满怀期待与祈盼。既然在长期的历史进程中，司法机制与制度被赋予实现正义的价值内涵，并在制度的演进中开辟了各种通向公正之路的通道，那么，在人们建构宪法监督体制中，很自然地希望能够将这一宝贵的法律资源引入到宪法层面中来，以司法公正的机理与建制来实现更高层面上的社会正义。在这种情况下，人们希望通过引入司法审查与裁决来解决宪法上的政治争议与基本权利保护，最终达到实现正义价值的目标，不仅自然而然，而且合情合理，同样是势之使然，势所必然。

　　(四)司法程序公开——透明价值

　　在当代的民主进程和人权发展中，民众的知情权越来越受到重视。为保障民众知情权在最大程度上得到实现，对政治进程和政治决策增加透明度的要求越来越高，这是民主政治进步的内在要求，并正在逐步得到实现。本来，从民主最本来的意义上讲，政治决策和政治行为就应该是公开和透明的，应该让人民知道政府正在为人民做什么，以及怎么做的，这才便于人民对政府的施政行为进行监督。在当代的宪法观念中，知情权正在逐渐被承认是人民的一项宪法性权利，即基本权利。为保障这项基本权利的实现，相应地发展出一些制度和措施，如让民众旁听议会的各种会议、方便地接近和查阅政府档案、对政府文件实行定期解密、政府经常或定期地举行新闻发布会等等。据说，在德国的一些市政议会办公大楼，全部用透明玻璃建成，议会大楼内的一切公务活动，人们即使站在楼外的马路边，也能一览无遗，可见其用心之良苦。在当代，政府施政的透明程度，已经成为该国政治是否清明，民主是否发达的一个重要的特定标准

　　从司法方面来说，除了涉及国家机密、个人隐私、未成年人以及其他一些法律规定的特殊情形外，审判一律公开进行。世界上差不多所有国家都实行这种公开审判制度。审判公开，增加透明度早已成为司法上的必然要求，并成为一个不可或缺的基本制度。当人们把司法制度引入宪法监督的制度中来的时候，自然就会期望司法制度中本来就有的公开机制也能反映到宪法监督中来。而这种宪法监督的公开和透明，除了能获得司法公开的本来价值之外，还能获得政治清明、民主发达、保障民众知情权、便于人民对政府的施政行为的监督等多方面的价值实现和效益彰显。

　　不过，应当指出，宪法监督中的司法制度，特别像宪法法院或宪政院这一类的司法或半司法制度，毕竟与普通司法制度不同，表现在审判形式上就有很大差异。在宪法法院的违宪审查过程中，即使从宪法审判的情况来说，它也不像民事、刑事庭审制度中那样，实行严格的到庭对审制度、辩护制度等。而是通过当事人的申诉材料进行书面审理，判决或裁定也是在当事人不在场的情况下做出的。至于宪政院的决定，由于它本质上是一个政治性机构，所以完全不存在公开审判问题。但在通常情况下，在违宪审查过程中，必要的听证会还是要举行的，这一点与司法审查过程中所进行的听证程序颇相类似。

　　(五)司法强制——效力价值

　　法律的最基本特点之一是它的强制性，正是基于这种特性，才使得法律规范获得了较其他社会规范，如习俗、道德等更为优越的地位，这也就是法治受到人们推崇的重要原因之一。但是，严格说来，法律的强制性不在法律本身，法律本身不过是白纸上写的黑字，无所谓强制。法律的强制性是通过司法制度实现的。司法一旦取得国家的名义，它的判决就取得了国家的地位，国家就会动用警察、监狱等强力工具来保障判决的执行。这正是司法具有效力的根本所在。法律没有司法上的强制执行，只会流于形式，毫无实际意义。在中国目前的法治进程中，由于各种各样的原因，包括司法本身的腐败、政治上和行政上的干涉、地方保护主义和部门保护主义等等，使得大多数的司法判决得不到执行或难以执行，这已经被认为是中国司法制度中的一个“痼疾”或“顽症”。但这个问题已经受到司法当局的高度重视，一些看似无奈，但却有效的措施已被用来当作治病的药方，如对不执行判决者进行公示曝光、限制其高消费、延长执行期限等等。情况似乎正在逐步改善。

　　引入宪法监督司法化的最初动因，或许就是想凭借其强制机制以增加宪法判决的效力。值得注意的是，宪法判决的强制力毕竟不同于普通的民事、刑事判决，后者直接针对个人或法人实行强制对于国家权力来说是轻而易举的事，只要它想去执行，就没有任何个人或机构、组织等能够设置障碍。而对于宪法判决的执行来说，它的执行对象除了私人或法人等外，有时还会涉及到国家的权力机关，包括立法、行政和司法机关本身。很显然，无论是普通司法机关，还是宪法法院或宪政院，它们都不可能直接针对国家权力机关予以强制执行。为了解决这一宪政困难，许多国家的宪法在文本上明确地规定了宪法判决、裁定或决定具有普遍的效力，并且是最终决定，不得上诉，务须执行。这就是从宪法上确定了宪法判决、裁定或决定的最高效力。然而如果国家权力机关拒不执行，又由谁和怎样对其加以处置?在现在的宪政制度中，包括宪政发达国家都没有现成的答案。人们只能寄希望于国家权力机关能够自觉地执行，事实上，成熟的宪政国家确实还没有发生过国家权力机关拒不执行普通法院或宪法法院的判决或裁决的情形，非但不拒不执行，而且往往积极去执行，尽管它们有时或往往对有关的判决或裁决强烈不满。我们认为，这或许就是一些宪政国家之所以能够建立发达的宪政的原因所在。不能设想在同一个国家中，既通过精心设计和实行了宪法监督司法化的制度，又在实践中去频频地违背它、损害它。话说到这里，情不自禁地又使我们想起一个古老的话题，即任何一个人类的制度，包括宪法、法律制度在内，都需要人们发自内心地去自觉地实行。人心一旦死在那里，再好的制度都是无济于事。正是基于这种认识，我们才一贯重视和强调宪法观念、宪法意识、宪法基本理论的极端重要性。从一定的意义上来说，这种重要性甚至超过了制度本身的设计和建构。

　　(六)司法便利——亲民价值

　　在现代国家，民主政治本质上要求尽可能广泛地吸引和组织广大民众间接地参与到国家的政治生活中来，包括政治决策和对政府施政行为的直接的、密切的监督。以往的思想家特别是政治哲学家们曾不遗余力地倡导所谓的“反抗权”，意思是指如果政府变成了压迫人民的专制政府，或者政府不再保护人民的利益，而是对人民实行暴政，那么人民就有权起来造反，起来推翻压迫人民的政府。英国早期的思想家洛克就是积极主张和坚持人民反抗政府这项权利的。反抗权最初源于对封建专政的反抗，是资产阶级市民革命的一件思想武器。在资产阶级当权以后，实际上在任何统治集团当权以后，相信没有任何一个国家的统治者再去欢迎和支持这种理论了。反抗权在后来，特别是在当代，虽然在纯理论的层面上还可能占有一席之地，但在实际上反抗权既不好把握，又难以行使，弄不好还可能被当作暴乱而遭到无情镇压。因此，现在从总的方向看，反抗权的理论已经式微，而在权利体系中也逐渐地被排斥在外了。

　　在西方现代民主的发展过程中，全民复决或公民投票的理论与实践的兴起逐渐取代了反抗权的理论与实践。全民复决或公民投票尽管不失为一个使人民可以直接参与国家政治事务的良好形式，但是它不可能经常地实行，即使能够较频繁地举行全民复决或公民投票，对人民来说也只能对所议决的事项表示“是”或“否”的意见。至于其他的由人民直接参与国家事务的政治形式，也都具有这样或那样的局限性。这是现代民主国家代议的政治形式内在缺陷所决定的。

　　总的来说，现代民主政治从总体上看没有能够很好地体现出亲民价值，这是当代民主政治的理论与实践面临的一个难题，也是一个须待解决的问题。

　　再从宪法监督的层面上来说，传统的议会监督是由权力机关或权能机关在最高的政治决策的层面上进行的，不仅超然于人民，而且至今也没有发展出有效的形式去吸引和组织人民参与到其中的宪法监督工作中来。这就是说，除了其他一些缺陷之外，显见的是没有体现出宪法监督方面的亲民价值。这也就是为什么现代宪政国家纷纷实行宪法法院制，或引进美国式的司法审查制的重要原因之一。当然，从我们研究的意义上来说，我们之所以热心地倡导实行宪法监督司法化而与此同时对议会或权力机关的监督形式持悲观的态度，这也是其中一个重要原因。

　　相比之下，宪法法院制和司法审查制在实现亲民价值方面有了显著的或根本性的改善。这两种制度，都为个人的宪法性冤情的申诉敞开了通道。像德国宪法法院那样，它毫无条件地按照宪法的规定接受个人的宪法诉愿，申诉人无须举证，甚至无须指明究竟是谁侵犯了他的宪法权利，只要他本人认为他的宪法权利遭到了侵犯，就可以到宪法法院提出诉愿，要求宪法法院为他作主。在司法审查制度下，当然也是由个人提起诉讼来主张自己的权利。在传统的宪法理念下，宪法过去、现在以至将来，都是国家的根本大法，它只能就国家的一系列重大的事项，特别是政治事项作出规范。至于个人的权利主张、保护和救济，通常只是由依据宪法制定的普通法律来调整，宪法通常是不介入公民之间的法律纠纷的。但随着人权保护，特别是宪法权利保护观念的增强，这种传统的宪法理论与实践受到了挑战，如“对第三者效力”理论与实践问题1。然而，无论如何，在宪法总体的理论与实践框架内，至今还没有、也难以加以解决。不过，我们看到，把司法化的机制与制度引入到宪法监督中，至少部分地解决了上述难题，即公民个人的宪法权利一旦遭到侵犯，无论造成这种侵犯的是政府的具体施政行为还是政府的抽象施政行为，他都可以通过一纸诉状得到申诉冤情的机会。应该说，个人的诉讼行为较之采取其他的政治或法律步骤来说，无疑是最便利的，人人可为，人人能为，至多需要寻求律师的帮助。其结果，于这种便利之中，真正体现了宪法诉讼乃至宪法监督制度中的亲民价值了。

　　不过，应当指出，由于司法本身内在相关的缺陷，人们在获得诉讼的便利之时，也需要付出时间、金钱，乃至不公正判决的代价。这种代价在宪法监督司法化方面同样不可避免。说到这里，又使我们想到一个古老的话题，即在所有的人造制度中，都不可能尽善尽美的。一种可欲价值的实现，通常是以另外一些可欲价值的牺牲为代价的。在宪法监督司法化方面，同样也摆脱不了这个悖论和怪圈。人们在获得宪法诉愿便利的同时，也要付出上述的代价。不过，两相比较，为便利而实现的亲民价值，较之其他付出而牺牲的代价，在法理上和情理上都应当是可欲的更高价值。我们应当永远不要忘记这个前提：宪法保护的是个人最基本的自由和权利，其价值是最高的。在现代社会，她构成了个人生存、发展和实现自身价值的最重要、最根本的宪法基础性资源。

　　(七)司法权威——崇信价值

　　应当指出，对这个价值的认识基本上是出于个人的价值感受和价值偏好，可能不会得到普遍的赞同。我们拟从以下三个方面加以分析：

　　首先，应该明确一下，要把权威引向什么样的崇信价值目标。这里的崇信是专指宪法崇信，而不是泛泛的崇信或其他的什么崇信。这里的宪法崇信，并不只是我们通常所说的“尊重宪法的崇高地位和极大尊严”之意，甚至也不只是指从尊重宪法权威到自觉地遵守宪法这样的逻辑延伸，而是指更深层意义是的崇拜直至信仰。如果要说得更明白、更彻底的话，就如同教徒和信众对于他们所信奉的宗教那样虔诚和崇信。人民对于他们国家的宪法，就应该崇信到这样的程度。至于为什么，下面再讲。

　　其次，司法权威是否能够实现对宪法的崇信价值?我们相信能。当然，从绝对意义是来说，政治权威、行政权威都能实现某种崇信价值。例如，政治权威就能够导致对某种意识形态的崇信，甚至会造成对政治领袖或政治精英人物的个人崇拜;行政权威也能够导致对行政权的崇信或对行政首长个人的崇拜。而司法权威就相应地导致了对法律的崇信。“法律至上”观念的形成，恐怕就是对法律权威崇信的结果。从中可以看出，不同权威都可能实现某种崇信价值，但仔细分析起来，这种都与崇信价值之间具有各自固定的对应性。在通常的情况下，政治权威不会导致对法律的崇信;相反，司法权威也并不直接导致政治崇信。这样看来，如果我们将司法的机制与制度引进到宪法监督中来，那么，通过司法权威在宪法层面上发挥的影响作用，就应当能够实现对宪法的崇信。

　　再次，我们需要进一步分析的是，有什么充足的理由一定要实现对宪法的崇信价值?难道如果人们做到严格地依宪法办事、模范地遵守宪法，或者在宪法的范围内活动，这还不够吗?如果撇开人们的价值感受或价值偏向，对这个问题并不难加以回答。但我们认为，只要我们承认宪法、宪政、宪治对于人们参与国家的政治事务、实现个人的自由和权利，乃至更深层意义上的个人潜能的发挥、个人价值的实现和个人的全面发展具有极为重要的、不可取代的作用，我们就不应该只满足于尊重和遵守宪法的理想层面上。心理学的常识告诉我们，惟有更加崇信宪法，才能更自觉地尊重和遵守宪法。在这方面，美国人的经验应该对我们有所启发。美国是一个在基督教义上建立起来的国家，国民中大多数人崇信基督教义，并经常参与教会的宗教活动。有学者指出，美国宪法就是用《圣经》的语言形式写出来的：“在极端的情况下，这一宪法功能可以将一个宪法变成一个半宗教规范，并将人们的联盟变为一个半宗教的义务。人们对宪法的高度崇拜使得宪法团结的功能成为一种民间信仰。在美国，圣经语言的精神鼓励人们遵从无可争议的宪法权威。”1另有学者认为，现代民主国家的宪法，无论是欧洲的宪法，还是美国的宪法，由于有了违宪审查的机制，其实实在在的至上性能经常得到肯定，终于使宪法变成了“圣经宝典”。2当他们组建国家、制定宪法、实行宪政之后，就将对基督教的崇信“移情”到对宪法的崇信上来。长期以来，美国人的确已经对宪法达到了崇信的程度，人们只要一提到某条宪法规定或某项宪法权利，敬畏之心便油然而生。正是由于对宪法的崇信已经达到溶化在国民社会心理意识的程度，所以才能建立和实行稳定、发达的宪政。有了发达的宪政作为发展的基础和支持，社会和国家才能获得稳定的发展与进步。长期的稳定、发达与进步，最终造就了一个无人能够予以匹敌的超级大国，这无疑是一个值得重视和深入进行研究的宪法和宪政经验。

　　而其他一些国家，由于始终将宪法视为一种治国的“工具”，想用时就用一下，不想用时就弃置一边，这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力;再加上不断地、刻意地去增强政治权威，甚至政治领袖人物的政治感召力，又进一步造成宪法权威和效力的下降。在这样的国家，名为宪法和法治，实际上真正能够发挥政治影响力的，仍然是“人治”。当我们反思一些国家虽然早已制定并不断地修改过宪法，但并没有建立起期待中稳定、发达的宪政，或许应该从对宪法的态度上找找原因了。倘使人们在宪法观念上有所改变，并通过引进宪法监督司法化的机制与制度，充分利用司法权威，逐步培养国民对宪法的崇信心理，那么，对于宪政制度的改善和宪治质量的提高，定会大有裨益。

　　怎么样，宪法监督司法化能够实现这么多的价值目标，够诱人的吧!我们之所以这么不遗余力地倡导实行宪法监督司法化，正是认为这种机理与体制有助于满足人们对宪法、宪政、宪治的综合的价值期待!在它们面前，再充足的拒斥理由似乎也应当退避三舍了吧。

　　三、宪法监督司法化的发展前景展望

　　迄今为止，我们尚少见到国内外有关于宪法监督司法化的专论1或专著发表和出版，故这里关于宪法监督司法化的发展前景展望，不象在其他论题的讨论那样，有着大量的文献可以参考和借鉴，故而我们只能在此作一些具有一定程度主观性的推测性展望了。但我们的展望并不是全无根据。主要出自两个方面：一是学术上的现有成果;二是上文已经阐述了的实际发展态势。

　　从现有的学术成果方面来说，研究成果完全可以作为我们展望的资料支持。西方学术界至少尚未出现把宪法监督司法化作为专题研究的学术专著或专论(或许是因为我们的孤陋寡闻所未发见!)但是西方学术界直接针对司法审查、宪法法院和宪政院所进行的研究，既多且细，有关成果的出版物(包括专著和杂志专论)多得难以计数!其中对司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细。在范围上，从它们的根本的思想和观念依据、最初的起源、制度的演进、发展的现状、优越性和局限、成就和存在的问题等方面，差不多都被彻底地研究和讨论过;在时间上从古老的英国王室政制、北美的殖民地时代，直到最近发生的突出的政治、法律事件，也几乎一贯地被关注过。这一学术发展态势至少说明了两个问题：一是表明这方面的研究确实有实践之根据以及实践上的迫切需要。本质说来，任何一种理论甚至所有的观念形态，最初总是在现实的土壤中滋生、发育和成长起来的;而一种理论甚至所有的观念形态一旦成长定型，反过来又会涵养其赖以滋生和成长的土壤，理论和观念形态越成熟，反哺其土壤的能力就越强。这虽然只是无甚新意的老套之话(即使如此，这在哲学和认识论上也受到了挑战!)，但用来说明这方面的理论，或者按照本文研究的观点，称之为宪法监督司法化的理论与宪法监督的关系，同样是适当的。换句话说，在西方学术界之所以有如此发达和久盛不衰的关于司法审查、宪法法院和宪政院的理论研究，归根到底，就是因为现实的宪法、宪政和宪治发展对此提出了强烈的需要，可以说，人类为了实现宪治和法治的崇高理想以及为此作出的实际努力，才是这类理论产生、发展、发达的终极源泉。二是表明这类学术研究和理论创造是如此重要，以致值得一代又一代、一批又一批宪法和其他相关学科长久地关注这一领域的学术研究，也许这并不希奇，只要某一领域的研究具有学术诱惑力以至足以激发人们的学术兴趣，任何领域都可能形成这样的研究规模和成果。不宁为是，更令人惊奇和赞赏的是，社会和国家竟为这类在我们看来极具政治敏感的研究领域提供和创造了如此宽松和容忍的政治环境和学术氛围。这也许能够使我们悟出西方一些社会之所以能够达致如此高的宪治和法治发达程度的道理来。原来事态竟可以如此的简单明了：民主的社会氛围和国家政治环境竟可以提供和创造宽松和容忍的宪法学和相关学科的研究环境和条件，而因此赖以发达的宪法学和相关学科的学术研究成果，又反过来推动和促进了宪治和法治的发达。这形成了良性的循环，相得益彰，整个社会、国家和民众，甚至政治家本人都从中受益。当我们在查阅西方的研究资料时，总会有意无意地发现大量的有关宪法学和相关学科，包括司法审查、宪法法院和宪政院的理论研究的专著、专论和有关资料，而且其中有不少直指国家的政治中枢进行褒贬，并不时发现以尖刻的语言批判时弊。而西方的社会和国家并未因此动摇根基，相反却因此得益，逐步使自己的宪治和法治兴旺发达起来!我们难道不应当从中得到一些教益吗?反观我们的宪法学研究环境和条件，实在令人担忧，而宪法学研究成果在低水平上的长久徘徊甚至重复，更是令我辈宪法学人汗颜!

　　从上文阐述的实际发展态势来看，无论是司法审查、宪法法院以及宪政院都呈现上升的发展态势，特别是当今司法审查和宪法法院以及法国宪政院不断上升的发展势头，本身就足以表明宪法监督司法化将在未来的全世界绝大多数国家的宪法、宪政和宪治中大昌其道!

　　在此基础上，我们可以对世界范围内宪法监督司法化的发展前景进行一定的展望。自第二次世界大战以来，随着世界各国内部社会经济政治关系的日益复杂化以及彼此之间联系的日益紧密性，国家权力结构的重心日益偏重于行政部门，行政部门的权力呈扩张之势，个人自由和权利受到越来越多的限制，这是社会发展的内在需要所导致的，是不可逆转的发展潮流趋势。但是，与此同时，各国并没有减弱甚至放弃对个人自由与权利的宪法保障，反而日益加强了对个人基本自由和权利的宪法保障。事实上，这是两个相互对立的发展趋势：一方面，国家权力(主要是行政权力)日益加强了对个人自由和权利的渗透和限制，个人自由和权利面临着较以往更多的被国家权力侵犯的机会和可能性;另一方面，以西方国家为首的世界各国基于保障人权的传统宪法和法律价值出发，日益加强了对国家权力中行政权力的司法化的宪法和法律监督。这两种发展趋势是在彼此对立中相互增强的，从而使得宪法和法律的结构和功能日益复杂，甚至将传统的个人依据宪法所享有的只针对国家权力的个人自由和权利扩张适用于私人领域，出现了个人自由和权利的“对第三者的效力”问题，私法领域和公法领域日益相互渗透、界限模糊，私法权利和公法权利出现了交叉和混同。德国、美国和日本等国司法实践中出现的个人基本自由和权利 “对第三者效力”的案件就是明证。

　　在这种社会和国家日益紧密地联系和结合在一起的发展总趋势中，宪法监督司法化的地位和作用将日益加强，不可或缺，这是我们从社会和国家的发展趋势中可以大致得出的对宪法监督司法化发展前景的总括性的展望。至于宪法监督司法化的具体制度模式，也许美国式的司法审查制度和欧洲大陆的宪法法院、宪政院模式将会长期并存，在某些理念和具体操作环节也许还会彼此借鉴，各自取长补短，法国宪政院的模式在司法化的道路上大概还会进一步成长和增强吧。

　　四、中国宪法监督司法化的探索——反思与选择

　　在前面的论述中，我们对当代世界性的宪法监督司法化的理论与实践进行了比较详尽的、认真的探索。现在让我们把目光转向自己的国家来，看看在中国有没有必要走宪法监督司法化之路?如果有必要，中国应当如何确立宪法监督司法化的理念，以及怎样建立和实行宪法监督司法化的体制?

　　(一)现行宪法监督体制的反思

　　1、中国宪法监督体制建立的理论背景和政权基础

　　中国在宪法观念上，一直延用原苏联的体制，即由最高国家权力机关监督宪法的实施。这种体制的建立和实行，从思想渊源上来讲，是马克思主义国家权和权力观在国家制度上的体现。马克思主义认为，在无产阶级革命成功以后应建立无产阶级专政的国家政体。无产阶级(通过共产党)联合除被划分为阶级敌人的其他人民，特别是工人、农民、手工业者等劳动者组成无产阶级专政国家的阶级基础，再由人民选举各级人民代表组成地方和全国的政权机关，不同形式和名称的全国代表大会是国家的最高权力机关。它不仅有权为国家制定宪法和法律、而且有权组建其他国家机关如行政、司法机关等，并监督它们的工作。这种政权组建方式与活动原则被称为“议行合一”，这与西方的“三权分立”的政权组建方式和制衡原则，无论在理念上还是在建制上，都是显然不同的。“议行合一”的政治理念与政权设计的实质是要实现国家“一切权力归人民”，由人民真正实现在国家层面上的“当家作主”。但实践证明，这种理念与建制似乎太过理想化和简单化了。它没有顾及到这样的事实和需要，即迄今为止的世界上绝大多数的国家都不可能是由人民以最直接的方式实现对国家的治理的，一如某些古希腊城邦国家那样。至于在后来以“议行合一”方式建立国家政权的新兴国家中，无一例外地都是由各种不同形式的代表机关，而非是人民自己来治理国家的。“议行合一”政权的最初蓝本“巴黎公社”式的政权在迄今为止的政权建制史上再也没有出现过，以后恐怕也难以再现。既然人民总是要以选举代表组建国家政权机关以间接的方式来实现对国家的治理，那么就必然地会出现人民与代表机关的关系问题，如何对待和处理这种关系?原来设想的人民代表人民选，人民代表代表人民的紧密关系太过理想化，即使通过努力做到这一点，也还有个代表机关与它派生的行政机关、司法机关等之间的关系问题，它们之间的关系虽然在理论层面上仍然是紧密的，但面对一个庞大、稳定的行政、司法官僚集团，作为国家最高权力的代表机关，首要应当考虑的是如何监控它们的行政和司法行为了。这一点在社会转型期间，国家法制尚不健全的时期尤为重要。因为在这样的时期，行政和司法机关更容易与部门、行业、地方的利益纠缠在一起，从而滋生大量的集权、滥权、专断乃至腐败现象。当事态发展到成为社会热点、难点问题，以及成为社会和国家“痼疾”的程度时，再来用“议行合一”的原则来审视这种关系，就已经是毫无意义了，即使转而强调代表机关加强宪法监督的力度，恐怕已是力不从心了。而对于广大人民来说，除了以举报的方式向有关组织、机关检举某些贪赃枉法的官员或司法人员外，很难再找到其他更有效的、能够组织起来的形式或途径来监督和控制本来应当全心全意为人民服务的政府机关了。除此之外，“议行合一”的理念与政体似乎也没有考虑到权力本身内部分工的必要性和可能性。要做到把各项国家权力，包括立法、行政、司法等集中行使并不难，几千年的封建专制社会就是这样做的，这竟构成了它走向灭亡、被近代民主政体取代的一个根本性的理由。在现代民主国家的政体中，如果还要坚持决策(立法)与执行(行政)合一而行，显然这是与职业之间的自然的、必要的分工是背道而驰的。可见，就政府运作和政府职能管理的纯技术层面上来说，将政府的三大职能以“议行合一”的体制来运作，也是不符合职能分工的科学管理规范的。当然，就纯理论的立场上看，人们可以提出很多的理由对“议行合一”的政治体制予以支持;与此同时，人们也可以提出很多的理由对“三权分立”的政治体制加以反对。1事实上，这种状态已经持续一百多年了，迄今仍在争论。不过，从实践的效果上看，特别是在实现以权力制约权力，防止权力的过度集中、专断与腐败方面，由于“议行合一”缺乏内在的制约机制，经验证明，它并不比“三权分立”的政治体制优越，因而是不可欲的政治体制。

　　上面所讨论“议行合一”的政治体制、理念与建制，尽管颇为简单和粗疏，但从我们研究的意义上来说，已经为中国现行的宪法监督体制的理念与建制提供了必要的政治理念和政权基础。从政治理念上来说，既然承认人民是国家的主人，人民通过最高国家权力机关——全国人民代表大会行使最高的国家权力;又既然是人民通过全国人民代表大会集中自己的根本意志、最高利益来制定国家宪法，那么，人民通过作为最高国家权力机关的全国人大和全国人大常委会，行使监督宪法实施的这项关系宪法本身和宪政品质的重要职能或权限，就不仅是必要的，而且是极为自然的事了。正可谓势所使然，势所必然。再从政权基础上来说，在中国目前的权力系统中，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会是最高的国家权力机关，1它的最高性表现在：第一，在法律地位上，无任何其他国家机关可以与之匹敌，事实上，省、自治区、直辖市以下的各级地方人大都是地方各级国家权力机关;而国务院、最高人民法院、最高人民检察院都是全国人大的派生机关，前者要向后者负责，并接受后者的监督。第二，全国人大和全国人大常委会在职权上行使国家最高权力，除行使国家立法权以外，还有权决定有关国家和社会的一切重大事项，这些职权为其所专有，无任何其他国家机关可以取代或代行。第三，在权威上最高，全国人大和全国人大常委会除了在法律地位和职权上体现出其最高权威外，更重要的，是全国人大所制定和实施的宪法是国家的根本大法，一切国务或政务、司法活动都必须符合宪法的规定和原则，一切违背宪法的政治或政府、司法行为都被视为“违宪”而无效，所有国家机关、政党、社会组织和个人都必须在宪法和法律的范围内活动，都必须模范地遵守和执行宪法。全国人大和全国人大常委会这种最高国家权力机关的地位和性质便构成了中国现行宪法监督体制的政权基础。在理论上被自然地认为，作为最高国家权力机关的全国人大和全国人大常委会是与国家的宪法的最高法律地位和最大法律权威的宪法相匹配的，由最高国家权力机关监督宪法的实施被认为是自然的、合乎逻辑的;并进而认为是最适宜、最理想的。正是基于这种政治理念和政权基础，在中国自1954年宪法起，就建立了由最高国家权力机关监督宪法实施的体制，并一直持续至今。除了1982年宪法中新增加规定全国人大常委会也行使宪法监督的职能，以及在1982年宪法草案第二稿中曾规定在全国人大体制内设立的“宪法委员会”，后又被取消以外，其基本格局保持至今，迄无改变。

　　(二)中国宪法监督司法化制度的选择与构想

　　首先声明，对于中国的制度构想，由于目前还只停留在还没有取得共识的学术主张层面上，还没有达到提上议事日程的程度，所以也不必进行过细的规划。出于这样的考虑，本节的写作就像郑板桥笔下的“三秋树”一样，只是“删繁就简”而已矣。

　　1、几种可能的选择

　　就宪法监督司法化的体制类别来说，根据我们在前面的研究，主要有美国式的司法审查制度、奥地利式的宪法法院制度以及不那么典型的法国宪政院制度，以及其他一些分散的或幅射式的制度。这些制度各有其优势与缺陷，它们在各自的国情下对宪法监督都发挥了良好的、重大的作用。不能脱离各自赖以存在和发展的社会和国家情境而在它们之间作简单的对比。不过，作为既已成型的宪法监督制度，特别是司法审查制度和宪法法院制度已经在世界各国的宪法监督制度中起到了范式的作用。它们纷纷被晚近的国家所效仿，目前已经成为世界上大多数国家所实行的制度。由此可见，这些制度具有极强的开放性、包容性和普适性，只要愿意，任何国家都可以引进和实行这些制度。我们认为，中国也不应当是个例外。只要实现宪法观念的更新，锐意进取，勇于创新，就完全可以并且能够把这些制度作为中国建立更有效的宪法监督制度的选择。

　　2、最佳的选择

　　根据当前世界性民主宪政发展的新潮流，根据最近几十年来宪法法院所创立的业绩和积累的经验、知识与技术，我们认为，宪法法院制度是中国未来建立宪法监督制度的最佳的选择。

　　有一点需要说明和解释一下，在上个世纪80年代末，90年代上半期，当时有些宪法同行认为，只要在中国建立宪法法院制度，中国宪法监督的状况就可以立即改观。针对这种意见，我表示过不赞成的态度，认为这至少将问题看得过于简单化了。不能认为全国人大和全国人大常委会没有做到的事，冒出个宪法法院就一定能够做到。这是根据当时的政治环境、国家政治体制的现实情况而得出的认识和态度。当时写到：“笔者还认为那种只要组建宪法委员会、宪法法院之类的专门机关，我国的宪法监督工作就会改观的想法是不切实际的。问题的关键不在这里，而在于对宪法监督工作的重视程度。不能设想，在同等重视的程度下，全国人大和全国人大常委会不能很好地履行宪法监督的职责，而宪法委员会、宪法法院之类的专门机关就能完满地完成任务。”1这种认识和态度在当时宪法学术界内受到了一些误解，认为笔者不同意在中国实行宪法法院制度，甚至还有人说，这是受到笔者的老师张友渔先生的影响。其次，笔者从来没有不同意在中国建立宪法法院制度，只是认为当时的政治和法律条件还不成熟，就是十几、二十年后的今天，政治和法律条件仍然还不成熟，在条件不成熟的情况下就匆匆忙忙地建立起来，仍然达不到建制的目的。我们现在仍然这样认为。笔者从来都没有表示过在中国就不能或不应该建立宪法法院之类的专门机关。事实上，在笔者的一些著作和论文中，曾对有宪法法院之类的专门机关进行过详细的介绍和研究，其用意也有在中国宣传、研究、推荐和引用之意，只是认为现在还不具备这样的条件，待将来条件成熟之时再建制才好。如果现在就匆忙建立，各方面还没有必要的、足够的思想、知识的准备，建立了也不能实现建制的目的。与其这样造成制度资源的浪费，以及对宪法监督制度权威性、有效性、公信度的负面影响，倒不如缓建才好。宁可慢些，但要好些!我们现在仍然持这种态度。

　　现在条件不成熟不宜建，不等于在将来条件成熟时不应建或不能建。再重申一遍：从长远的趋势上看，宪法法院是中国建立未来高效、权威的宪法监督制度的最佳选择。

　　(三)在中国建立宪法监督司法化制度的机遇与挑战

　　改变现行的中国宪法监督制度，建立司法化的宪法监督制度，既存在机遇，又是一场挑战。

　　1、机遇

　　从宏观的国际环境来说，当代民主宪政、宪治的进步与发展，已经进入了一个新的历史阶段，宪法除了传统上影响力很大的政治、法律领域之外，对社会和国家的各方面生活和组织，包括政治、法律、经济、社会、各种生活和组织，特别是其中的政党、文化和宗教等组织和团体的影响力越来越大。社会和国家的各方面生活和组织，也越来越倾向、靠近宪法的规范和组织的范式来进行组织和活动，以最大限度地实现社会生活和组织的规范化、稳定化、高效化和可预测性，因而在传统的政府体制外，其他的非政府组织乃至大型经济、文化组织等出现了空前的宪政拓展化的发展趋势。与此同时，人们的宪法观念、宪政观念、宪法权利观念和一般人权观念也得到很大的提升，成就了一个前所未有的宪法和人权昌明的时代。世界范围内的民主宪政与经济全球化的协调发展，犹如大浪淘沙，使国际大家庭中的每个成员要么被迫要么自愿地融入到世界性的发展潮流中去。这种发展趋势对于那些立志追赶国际发展浪潮的国家来说，无疑是个极好的机遇，使它们可以而且能够乘势赶上国际政治和经济等方面发展的步伐，全面提升自己的综合国力，造福于人民及其子孙后代。

　　从宪法监督司法化的制度层面上来说，既定成型、效绩卓著的司法化的各项监督制度所焕发出来的巨大潜能，对于那些决意要走宪治和法治的国家来说，无疑具有很强的诱惑力。况且，现成的制度模式、趋利避害的宝贵经验、可操作性的技术与技巧，这些都可以免除晚进国家在宪法监督方面的开拓之苦、探索之难，以及冒着这些开拓和探索的风险，避免了可能发生的失误。所有这一切都极大地节约了社会在建立和完善宪法监督制度方面的成本，何乐而不为?问题早已不是能不能的问题了，而是为不为的问题了。极而言之，对于世界上任何国家在选择司法化的宪法监督体制的问题上，除了自己对封闭以外，恐怕再也找不到任何可以站得住脚的拒斥的理由，无论是理论上的，还是实践方面的。所需要的只是一个国家的政治胸怀、胆识、魄力、知识、智慧和勇气。

　　从国家的宏观背景上看，随着社会和国家改革开放的不断深入，社会和国家的综合国力、文明发展水平有了很大的提升。中国的社会和国家的各个方面，能够以更强的信心和能力直面外面缤纷复杂的世界，过去那种基于一百多年受到西方列强侵凌而产生的层层设防的自卫性的社会政治心理有了显著的改变。我们的社会和国家对于人类一切优秀的文化遗产、物质和制度文明等等，越来越能够理解、承认、容纳乃至借鉴而做到洋为中用了。

　　从国家的宪治和法治发展来说，也已经取得了显著的进步。法治的观念，权利保护的观念也已经初步深入人心。特别值得提出的是，近两年来不断涌动的“宪法热”，更给中国的宪治和法治吹进一股清新的空气，昭示着中国在今后不久可能大幅度加快宪政改革和推动宪治向更高水平发展的步伐。这种“宪法热”从以下一个侧面就可以看出。就在两年前，报考中国社会科学院研究生院法学系宪法专业的博士研究生，不过寥寥数人、十数人而已，报考笔者名下“比较宪法”专业的，更是少得令人羞于报数。孰料两年后的今天，宪法学专业的报考数已经有了大幅度的彪升，光是报考“比较宪法”的，就有数十人。这个宪法学的“考研热”正是从一个侧面反映了中国当前的“宪法热”正在并继续得到升温。这种专业的持续升温所反映的中国宪法和宪政的时代进步和期望，不仅使我们宪法学专业内人士感到教舞和增强了信心，而且更为重要的，是为中国今后宪法的进步和宪政、宪治的发展打下了必要的法制基础和条件，包括为创立司法化的宪法监督制度奠定了基础和条件。

　　历史老人已经将实现宪法监督司法化的机遇送给了我们，剩下来的问题就看我们能否及时地抓住这个机遇而有所作为了。

　　2、挑战

　　在我们这样一个宪政晚进，宪治待兴的国家，由于传统人治观念的影响和社会封闭状态的遗存，要建立对我们来说全新的、开放的、透明的司法化宪法监督体制，无异于是一场革命性变革，无论在思想观念上，还是在制度层面上都是一种挑战。尤其当前我国宪法监督司法化理论研究现状方面，无论是在广度还是在深度上，都显得稚嫩或滞后。因为任何真正意义上的宪法的制定、实施、监督等各个环节，都应当而且必须建立在科学的理论基础之上。只有在真正科学的理论指导下的宪法制定和宪政实践，才能保持正确的方向和长久的活力，并最大限度地避免不必要的挫折或失败。科学理论的基础越深厚，宪法制定和宪政实施越规范、越稳重。这种关系已经被世界上一些宪治发达国家的实践所证明，也为一些宪治后进或失败的国家的教训所反复验证。这些状况完全可以运用到宪法监督理论与实践的关系上。当前我们的理论基础太薄弱、太游移不定，还不足以支撑宪法监督司法化这个实践的大厦。这将从我们接下来所进行的讨论中可以明显地感觉到这种理论基础的薄弱。包括我们讨论的宪法的直接适用和间接适用、宪法自由和权利的可诉性、第三者效力、反宪法规则决定的法律效力、司法理性和司法谦抑这些理论层面上的问题，不是没有被彻底的研究过，就是在探讨进程中始盛后衰，再不就是浅尝辄止，或是被人提起而尚未被学术界所重视。

　　但是，正如我们在探讨宪法监督司法化发展前景所说的那样，西方宪治发达国家对“司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细”，我们可以借鉴、移植、吸收它们的有益的经验、理论和其他成果，并在理论上需要更新观念、锐意进取，以迎接挑战。当然，这不是去挑战别人，恰恰是挑战自己。需要在思想上勇于破除旧观念，研究和有选择地接受新观念;在宪法制度上要锐意进取，勇于创新。勇敢的向自己挑战，这是能否在中国建立司法化宪法监督制度的关键所在。不用说，这需要学界同仁共同努力，任重而道远。

　　3、结语

　　总之，宪法监督司法化的发展势头，无论从长期的历史进程上看，还是从当前展示的广阔天地，以及将来发展的远景上看，都显示了强大的生命力和旺盛的活力，彰显了其内在的巨大价值和实际功效。这使我们想起了哲学上迄无定论的“大数定律”。所谓“大数定律”，按法国著名学者彭加勒的话说，就是“偶然性的最高定律”。1据此，我们认为，既然全世界绝大多数的政治家，无论是老牌的政治家，还是新兴的政治领导人，或独立地或相互影响地广泛选择了宪法监督司法化体制，那么，这种选择的“偶然性”就完全可以说达到了“最高定律”的客观要求。因而，我们倾向于认定：宪法监督司法化已经或者说早就已经不是宪法监督司法化体制的“偶然性”选择，而是宪法监督司法化体制带有很大规律性的选择了。换言之，宪法监督司法化应当就是或者肯定就是最普遍意义上宪法监督司法化体制的“大数定律”。这样的“大数定律”是任何立志实行宪治、走宪政之路的国家所不能忽视的，或许更是不能也不应该回避的。这一不争的事实或许也表明，人类在建构宪法监督体制的制度选择方面，因此或许真的没有无限的可能性和选择的随意性。

　　那么对于我国而言呢?是在原来的宪法监督体制内继续徘徊还是痛下决心汇入世界的司法化发展大潮中去?在我看来，如果这样继续徘徊，势必要付出错过选择最佳体制和延迟宪政进步的代价;如果选择后者，有望使中国在较低的宪政起点上很快得到提升。大量的国外实践经验表明，在短期内实现体制的转型而取得明显成效是完全可以到得到的，这值得我们研究和借鉴。要达到这点，当然需要政治上的睿智、勇气和决断，也许要在宪法学术上取得更深入、更科学、更有说服力的研究。

　　1这个统计数字及司法审查的统计数字均出自拙译：[荷兰]亨克·马尔赛文·格尔·范德唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年10月版，第103、106页。需要说明的是：该书是1987年出版的，有关的统计数字早已不能反映今天实际情况了，这里只是作为历史的记录和现在的参考。在国内最近一些年的有关专论中，也曾出现一些新的统计数字，但遗憾地均未标明出路。为防止以讹传讹(以前学术界常存此现象)，本著宁愿用上述过时的统计数字，盖因其真实可靠罢了——作者注。

　　[1][美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第318页。

　　3参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月版，第303—352页。该理论认为，公民基本权利的宪法规定，在私人的法律关系中也应该具有“绝对的效力”，除了国家权力(立法、行政及司法)外，在私人之间也应当适用。

　　4参见沃尔特?F?莫菲：《宪法、宪政与民主》，载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较研究》3，山东人民出版社1993年7月版，第26页。

　　5参见[美]路易斯?亨金：《宪政与权利》，郑戈译，生活?读书?新知三联书店1996年12月版，第54页。

　　6国内宪法学界专门就此问题进行探讨的极少。就笔者所知，目前公开发表的论文仅有2篇。刘嗣元：《宪法监督司法化若干问题的理论探讨》，载《法商研究》2002年第3期;李树忠：《论宪法监督的司法化》，载《政法论坛》2003年第2期。——笔者注

　　7参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月版，第154—194页。作者对各种支持和反对“三权分立”理由进行了详细地论述。

　　8关于全国人大常委会是否是最高国家权力机关在学术上存在争议，这里不予讨论。——笔者注

　　9参见拙著：《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年12月版，第255-256页。

　　10[法]彭加勒：《科学的价值》，李醒民译，光明日报出版社1988年5月版，第141页。

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