我国旅行社责任保险立法及实务中存在的问题和解决对策

　　

　　中图分类号：D922??284

　　文献标志码：A

　　文章编号：1009-055X（2014）03-0075-06

　　

　　

　　

　　随着我国经济的发展，外出旅行逐渐成为人们的一种新时尚，通过旅游服务专业机构安排旅游事项更是越来越为人们所青睐。旅行社作为旅游活动的组织者，是旅游产品供应者和旅游者之间最重要的纽带，其在整个旅游活动期间，不可避免地会因自身经营、运作中的不当行为而面临巨大的责任风险，这种责任风险与一般财产风险相比，所引发的损失金额通常较大且具有不确定性，往往使旅行社难以独立承担。在这种情况下，如何防范与化解旅行社所面临的确保其旅游者人身财产安全不受损害的责任风险，并解决受害旅游者较高的损失金额与旅行社有限的赔偿能力之间的矛盾，已成为我国当前亟待解决的重要问题之一。为此，责任保险作为一种通过社会化方式转嫁风险、分摊损失的制度，被引入到旅游领域。与西方发达国家相比，我国责任保险的起步较晚，自2001年起才开始在旅游业推行责任保险，至今仅有十多年的实践历程。虽然我国在2011年颁布的《旅行社责任保险管理办法》中对其做出新规定，但其在制度设计方面仍存在着一些不容忽视的问题，未能充分实现对旅游事故受害人利益保护的立法宗旨。

　　

　　一、旅行社责任保险的产生及发展

　　

　　（一）我国旅行社责任保险的产生背景

　　随着旅游业和保险业的发展，我国旅游保险制度亦逐步建立起来。为了保障旅游者的合法权益，国家旅游局于1997年5月13日以局长令的形式发布了《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》，这是以立法形式建立起的较早的旅游保险制度。然而，在其实施后的四年实践中，旅游意外保险制度终究无法给旅行社和旅游者提供充分便捷的司法保护，在理论上和操作上的局限性也日益暴露无遗：

　　首先，旅游意外保险强调的是意外事故所引发的人身、财产赔偿。当旅行社因自身的过失和疏忽行为导致旅游者发生意外事故时，旅游者除可以直接向保险公司索赔外，还可以依据侵权关系或者合同关系继续向旅行社索赔。可以说，旅行社并不因其已为旅游者办理意外保险而免除法律责任，对于旅行社而言，是否为旅游者投保旅游意外保险，已经没有实质上的意义。［1］304此外，保险费包含于销售价格中的制度设置，为旅行社心存侥幸私吞游客的保险费大开方便之门，名为强制的旅游意外保险制度实质无法为旅游者的合法权益提供根本性的保障。

　　

　　其次，旅游意外险因《保险法》的出台在具体操作上遭遇法律困境。一是依据《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》，旅游意外保险赔偿范围包括人身赔偿和财产赔偿两方面，可是，根据《保险法》第92条规定，“同一保险人不得兼营财产保险业务和人身保险业务”。况且寿险公司自1999年12月起所提供的旅游意外保险条款中已不再承保财产保险，这使得旅游者出游的一部分风险处于无保障状态；二是强制推行意外险与《保险法》中关于商业保险自愿的规定相矛盾。旅行社在此既非被保险人亦非受益人，充当的仅仅是保险代理人的角色，保险费的支付人实际上是旅游者，购买意外险的义务无形中强加于旅游者身上，这与《保险法》的规定不符。

　　鉴于旅行意外保险无法在自身制度内部克服其实务与法律上潜在的困境，旅游保险领域便迫切需要一项新的险种来应对和化解旅游过程中的种种责任风险，从而更好地担负分散旅行社责任风险、充分保障旅游者权益的重任。纵观我国现有的商业保险险种，无论是从责任风险转移还是填补受害人损失的角度出发，责任保险都因其所独特的功效而理所当然地成为首选，旅行社责任保险制度亦就应运而生。

　　

　　（二）我国旅行社责任保险的发展历程

　　纵观我国旅行社责任保险的立法历程，最早对“旅行社必须投保责任保险”做出明确规定的是2001年生效的《旅行社投保旅行社责任保险规定》，但是其作为国家旅游局单方面的部门规章，显然是与我国《保险法》第11条第2款的规定“除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立”相冲突。

　　在经过近八年的漫长酝酿之后，国务院于2009年5月1日施行《旅行社条例》，以行政法规的形式明确了旅行社责任保险作为法定强制旅游保险的性质，并赋予了国务院旅游行政主管部门会同国务院保险监督管理机构制定旅行社责任保险具体方案的法律依据。此后，经过两年时间的深入调研，国家旅游局和中国保监会联合制定《旅行社责任保险管理办法》（下称“《办法》”），该办法自2011年2月1日起施行。自此，我国初步形成了以《保险法》为指导原则，以《旅行社条例》和《办法》为主要内容的旅行社强制责任保险法律制度体系，而所谓的旅行社责任保险则为“以旅行社因其组织的旅游活动对旅游者和受其委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员依法应当承担的赔偿责任为保险标的的保险”《旅行社责任保险管理办法》第二条。。

　　

　　二、我国旅行社责任保险的法律基础

　　

　　（一）旅行社责任保险的民事责任基础

　　从性质上看，旅行社责任保险属于财产保险，它是以旅行社在保险期内可能造成他人的利益损失为承保基础，是以旅行社对旅游者承担损害赔偿责任这种消极保险利益为标的的，这种特有的标的使其有别于其他种类的保险制度。因此，对该制度的研究必须以对其标的的考察为基础。

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　　说到底，旅行社责任保险的标的为“责任”，而这里的“赔偿责任”为何呢？我国保险法第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。”尽管民法通则在规定民事责任的具体实现方式时也包含了诸如赔礼道歉、恢复名誉等非财产的救济方式，但就法律特征而言，民事责任是以弥补受害人所遭受的经济损失为目的的财产责任，故赔偿经济损失应为民事责任的主要实现方式，这里的“责任”为民法中的具有财产性质的损害赔偿责任，而不包括旅行社因为自身的犯罪行为或行政违法行为而对第三人所负有的刑事责任和行政责任。否则，无异于鼓励旅行社积极行使犯罪行为和行政违法行为，有违保险的最初目的。

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　　侵权责任作为旅行社责任保险的标的是不容置疑的，但从理论层面上讲旅行社责任保险制度的赔付功能是否与民事侵权责任的赔偿范围形成重合？依照现代赔偿责任理论，立法者或法院在决定何人应当负担侵权责任时，政策上所考虑的不仅仅是加害人的行为在道德上是否可资非难，还包括他是否能够依市场上的价格机能和责任保险制度将损失分散给社会大众，［2］281因此，责任保险的引入无疑分隔了法院的侵权判决和侵权责任人，可以确保受害人的正当权利和损失通过法律认可的途径进行修复和补偿。与此同时，由于保险的射幸性，决定了不是每个交纳保费的投保人都会遭遇保险事故，而由并未犯有过错的人来分担其他人因过错造成的损失，在一定程度上未能惩罚、教育不法行为人，显然与侵权责任存在冲突。

　　然而，应该看到的是旅行社责任保险并不为旅行社的故意侵权行为及非经济的民事责任承保，此侵权行为和损害后果要由其自己承担，此时责任的认定和划分适用侵权责任制度；当其过失造成损害时，旅行社责任保险发挥风险转移和损害填补的功能，其侵权责任及不利后果由旅行社责任保险制度承担，但对于超出保险合同约定金额的损害，加害人的责任并没有免除，其对受害人因责任保险而未足额受偿的部分仍负赔偿义务。不可否认，责任保险在损害赔偿经济上的社会转移使得“自己责任”所发挥的惩戒和教育的社会效用有所影响，但是这种影响是有限的，况且任何法律制度的设计都不可以完美无瑕，我们所要做的是对旅行社责任保险进行制度上的优化。

　　

　　（二）旅行社强制责任保险的法理基础

　　责任保险机制具有保护旅游事故受害人利益、转移旅游事故损失以及预防和减少旅游事故发生等价值，但其不足在于难以保证责任保险的普遍存在。为了维护社会大众利益，有必要由国家以法律法规的形式对某些责任保险予以强制化。诚然，一个好的社会制度应该以正义为其首要价值，而旅行社强制责任保险制度则蕴含着较高的法律正义观价值。

　　1?甭眯猩缜恐圃鹑伪Ｏ罩?分配正义

　　根据分配正义理论，分配正义主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题。［3］265-267其中，罗尔斯所提倡的分配正义观认为，一种公平或正义的社会制度安排应遵循两个原则：其一是“自由的平等原则”，它强调每一个人都平等地享受政治自由等各种权利；其二是“差别原则”，它强调社会经济的不平等（即贫富差距），在允许不平等存在的同时，要求对不平等进行限制，使社会中处境最不利的成员获得最大的利益。［47］

　　

　　在旅游活动中，旅行社作为在旅游经营活动中获利的一方，财力充足，而事故受害人作为自然人在经济上易陷入极度困顿，相较两者的地位，将事故损失的风险分配给具有经济实力的旅行社，要比让遭受身体和精神痛苦的受害人承担更具有正义色彩。同时，为了使处于弱势的受害人在不幸事件中获得最大利益的救助，分配正义理论进一步考虑了通过保险进行损失社会化的可能性。根据“可保险性”理论，作为旅游事故潜在责任人的旅行社通过投保强制责任保险将损失风险分散出去，其所花费的只是缴纳少量的保险费，就可将过重的责任负担转移给保险人。这样，分配正义为旅游事故责任人（旅行社）的“自己责任”转变为从事旅游业务的全体旅行社来承担的“社会责任”提供了合适的理论基础。而旅行社强制责任保险因强制所有具有同类危险的旅行社投保，必然在保险费率方面能够以更便宜的价格购买保险，进而有助于提高旅行社投保的积极性。

　　2?甭眯猩缜恐圃鹑伪Ｏ罩?矫正正义

　　与分配正义不同，矫正正义被视为侵权行为法的理论基础，阐明了当法律意图阻止某些行为或者认为侵害行为人应当对不幸事故负责时，要求加害人必须对自己的行为承担责任，并以自己的财产补偿受害人，这是矫正主义最为典型的体现。不过，根据矫正正义的理论，矫正主义旨在保障社会成员个体的合法权益，强调“均等”，实现对人与人交往中的伤害行为进行公正的补偿，以使成员间不断遭到破坏的均势恢复平衡，因此，在纠正不法行为、平衡受害人所受到损失的过程中，必然存在“一方有所得”，则“一方有所失”。

　　具体而言，一方面，旅游事故受害人的损失通过保险机制获得迅速、有效的补偿，保证其损失恢复到原先的利益均衡状态，从而符合矫正主义对一方有所得的要求；另一方面，旅行社必须为该责任保险支付一定的金额，以获得分散损失的保险机制，同时，立法要求旅行社必须投保责任保险，否则将要受到行政处罚，这也是符合矫正正义对一方有所失的要求。在此，可能会有人说“受害人从保险机构获得的补偿额与旅行社投保该责任险所支付的金额相差悬殊”，但是就旅行社整体而言，该责任险的强制性使得旅行社长期投保所支付的总体费用与保险公司所支出的总体赔偿额，基本上还是相等的。［5］况且，该责任险并非旅行社无须承担任何个人责任的完全的损失社会化模式，其减少的是旅行社的部分损失，旅行社仍须承担受害人损害超过保险限额的差额部分。在这个意义上说，旅行社责任保险机制显然没有违反矫正正义的要求。

　　可以说，矫正主义与分配主义这两种理论贯穿于旅行社责任保险机制之中，相互协调，从旅行社（加害人）承担到损失社会化，共同致力于实现受害人损失补偿的最终目标。

　　

　　三、目前旅行社责任保险在立法及实务中存在的问题

　　

　　对于这种关系社会公众利益的险种，现行行政法规只规定了其为旅行社投保的强制险种，便无进一步规定，以致在立法及实务中存在诸多问题。归结起来，主要体现为以下几方面：

　　

　　（一）保险人承担保险给付责任的性质界定问题

　　目前立法并没有明确规定旅行社的责任形态，且将保险人在责任限额内给付保险金的要件赋予保险合同的约定，进而形成了对保险给付性质的不同看法。

　　有的观点认为，当前保险公司普遍承保的是由于旅行社的疏忽或者过失而引起的损害赔偿责任，保险人在旅行社责任保险责任限额范围内承担的是过错责任。

　　有的观点则认为，保险人的给付责任是一种无过错赔偿责任，这是因为旅游事故这种侵权行为损害本身往往是由于意外情况造成的，很难确定哪方具有主观上的过错，此时，受害人欲指出“旅行社是应负损害赔偿责任者”及证明“旅行社主观上存在疏忽或者过失”是相当困难的，这往往会使受害人遭受举证困难的困境，无法迅速获得抢救费、医疗费等基本保障。遗憾的是，我国现行制度并未对保险人承担保险给付的性质予以明确。

　　

　　（二）承保责任范围问题

　　对旅行社责任的界定，可以说是旅行社责任保险制度的核心问题。一般而言，因旅行社的责任引起的损害赔偿，不外乎违约损害赔偿和侵权损害赔偿。依据我国《办法》第2条第2款和第4条的规定，都没有对旅行社引起的赔偿责任的原因进行限制，显然，侵权责任当属旅行社责任保险的标的，至于旅行社对旅游者承担的违约损害赔偿责任，却因目前立法规范的认定不清而似乎始终游走在旅行社责任保险承保范围的边缘地带，故下文将集中于对违约责任的讨论。

　　关于违约责任是否属于责任保险的承保范围这一问题，美国作为当今责任保险最为发达的国家，就其法例而言合同责任为可承保责任之一，这里的合同责任是纯粹根据合同而承担之赔偿责任，［6］207但仍有部分法院判决的态度是将合同责任排除在外，而我国对此亦存在诸多争论。

　　实际上，那种一味囿于将违约责任排除于责任保险范围之外的主张，主要是源自责任保险发展初期的影响，即将承保范围设定在侵权损害赔偿责任。

　　

　　（三）除外责任问题

　　所谓的除外责任，是指保险合同当事人双方通过约定责任免除条款排除和限制保险人未来保险责任，或者依据法律、法规的直接规定或保险习惯，保险人免于承担保险责任的情形。反观我国先前生效的《旅行社投保旅行社责任保险规定》，对除外责任做出了相关规定，而现行的《办法》却没有任何提及到除外责任的规定，这给保险公司任意扩大免责范围以缩窄其理赔范围留下了法律空间。

　　最常见的是，保险公司在保险条款中规定其承担保险责任的前提是“由于旅行社的疏忽或过失”所引起的赔偿责任，并以“旅行社没有履行相关安全保障义务”作为免责理由，如此一来便形成旅行社无论是否履行安全警示义务都将得不到理赔的悖论，更有甚者，在免责条款中规定“被保险人旅游服务质量未达到国家、行业或合同规定的标准，保险人不承担理赔责任”，然而，旅行社与旅游者之所以发生纠纷，往往是由于旅行社的过失导致旅游服务质量未达到合同标准，这种除外责任未免对旅行社过于苛刻，旅行社责任保险亦未能实现其初衷。

　　

　　（四）责任保险主体及受害人利益保护问题

　　

　　在旅行社责任保险中，其涉及的主体为保险人、被保险人和受害第三人，包括保险人与被保险人的保险合同给付关系、被保险人与受害第三人的损害赔偿关系以及保险人与受害第三人之间的法定保险给付关系。其中，受害第三人在投保人与保险人订立责任保险合同时尚未明确，对合同缔结没有任何意思表示，但一旦发生旅游事故，保险合同条款却关系到其损失是否能得到及时、有效地填补。就受害人而言，旅行社责任保险对其保护并不充分，这主要体现在受害第三人直接请求权方面。

　　目前，从《保险法》第65条第2款及《办法》第20条第3款的规定来看，可以说立法对受害第三人直接请求权作了明确的规定，只是其行使是有限制条件的，均将其限制为“被保险人怠于请求”，而对旅行社破产或者逃逸等行使条件却未予考虑，试想在发生旅游责任事故后，若旅行社在尚未对受害人赔偿之前破产，依据现行法律规定，受害人无法直接向保险人索赔，受害人对旅行社的债权只能作为普通债权与旅行社的其他债权人平等受偿，面临着无法得到责任保险全额补偿的风险。况且如何衡量和判断“被保险人怠于”这一无法规则化或量化的状态，始终缺乏统一的尺度，这一证明过程中所需的时间、成本和程序又会使得受害人无法及时获得填补。

　　

　　四、完善我国旅行社责任保险制度的对策

　　

　　

　　（一）保险人承担保险给付责任的具体性质

　　关于保险人承担保险给付的前提始终离不开对旅行社责任的讨论，笔者认为旅行社的民事责任本身的归责原则是包含了过错责任、无过错责任的一个归责体系，有关保险给付性质存在的“过错责任说”和“无过错责任说”这两种观点，都没有从责任保险的视角来判断保险人是否承担保险给付责任。

　　所谓的“有无错过”是侵权责任法中用来判断旅行社主观状态的专有名词，只能出现在旅行社与受害人之间的民事损害赔偿法律关系，因此，不管是对旅行社还是受害人来说，保险人都不存过错可言，保险人依据《办法》第18条所承担的赔偿责任，是保险人替旅行社承担赔偿受害人的责任，仅是与旅行社责任保险的缔结有关，保险给付是保险人履行合同义务的行为，具有合同给付性质，故不存在保险人是承担过错责任还是无过错责任的问题，对旅行社责任保险的保险给付应遵循旅行社“无责任即无责任保险”的原则。

　　此外，针对交通事故、食物中毒这两种在取证方面较为困难的旅游事故中，保险人有必要在责任保险范围内承担“无责先赔”的保险给付责任，以及时化解旅游事故损失，保证受害旅游者不因事故责任认定而影响医疗救治。目前，2010年1月1日起推行的旅行社责任保险统保示范项目在实施过程中也显示了这种制度设计的进步意义。

　　

　　（二）旅行社责任保险承保范围之扩展

　　

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　　旅游社作为集食、住、行、游、购、娱等一体的综合服务提供者，承担了旅游业大部分的经营风险，该风险所致的损害甚至是发生在其不可控的范围之内，为了保证旅行社责任保险制度的长远发展，有必要在立法上将违约责任明确列为旅行社责任险的保险标的，而从归责原则的角度来说，即是旅行社基于法律规定对不可抗力或者意外事故所造成的损害所承担的无过错责任应纳入承保范围之内。这样，当旅行社因违反法定义务而同时产生违约责任和侵权责任时，都能将一部分赔偿责任分散给保险公司承担，不再取决于旅游者提起何种诉讼，有效减轻了旅行社负担，且对旅行社损失的填补实际上最终得益的是受害旅游者。

　　2?焙贤?责任纳入承保范围的探讨

　　尽管理论上说，将违约责任和侵权责任皆纳入旅行社责任保险的范畴有其合理性，亦符合旅行社的现实需要，但违反合同的赔偿责任不以违约人主观过错为要件，若旅行社因故意不履行合同义务而产生的损害赔偿责任亦属保险标的，则显然是与旅行社责任保险承保意外风险的本质相冲突。

　　因此，作为旅行社责任险标的的违约责任的范围应有所限制，并应至少考虑到以下几个方面：一是旅行社因第三人原因引起的违约责任承担问题应有更明确、更合理的规定。二是提高与相关配套制度的衔接程度。在现行法律框架下，旅行社责任保险制度主要解决的是旅游者和旅行社之间的侵权纠纷，而旅游者和旅行社之间的违约纠纷，旅游行政管理部门则采用《旅行社质量保证金存取管理办法》规定的质量保证金制度来解决。三是对旅游保险事故人身损害赔偿采取统一的赔偿标准。

　　

　　（三）旅行社责任保险除外责任条款之规范

　　正因“于一保险契约内欲明确地订定保险人所承保灾害之范围几不可能，所以于保险技术上除了正确地、尽可能地载明保险灾害之态样及其定义外，一般亦可以反面的方式，以‘不包括条款’或除外条款来确定其范围’”［7］291，故立法上有必要对旅行社责任保险的除外责任予以总体的规定，以限制保险人对除外责任范围的任意扩大，并针对旅行社责任保险的间接保险对象的不同，对适用于旅游者和旅行社工作人员的赔偿责任分别规定免于保险人赔偿的情形，以兼顾保险人的利益。同时，对于容易引起争议或高风险的旅游项目，应允许保险公司在责任免除条款中进行界定。

　　

　　（四）受害第三人保护机制之强化

　　旅行社责任保险制度作为责任保险在旅游业的具体应用，制度设计的初衷和主要目的已由转移旅行社所承担的责任风险日益转变为保护受害第三人的合法权益，且这一趋势已不可逆转并发展迅猛。因此，旅行社责任保险所研究的核心论题亦就着眼于受害第三人直接或尽可能迅捷获得损害赔偿的具体设计上。

　　目前，在《保险法》已一般性地赋予第三人直接请求权的情况下，考虑到以保障第三人利益为目的的强制责任保险的特别需求，依据《保险法》第186条第2款规定，有必要完善有关旅行社责任保险第三人请求权的特别立法。这里的第三人的范围应与对旅行社享有赔偿请求权之人保持一致，以有利于保护更多因旅游事故受有损失之人。

　　笔者认为，以强化受害人保护为中心的旅行社责任保险应无条件赋予受害人直接请求权，只要旅行社赔偿责任确定即可向保险人行使直接请求权，而《办法》中“旅行社怠于请求”的行使条件，无疑是为受害人实际获得偿付设置了被保险人这一屏障，应予以删除。同时，由于保险人因保险合同约定的存在而享有的对抗旅行社的抗辩权，是与基于保险法规定由受害第三人原始取得的直接请求权之间无任何关系，且旅游事故所引发的损失往往超出旅行社与受害第三人的承受能力，故立法上应对受害第三人进行利益倾斜，否定保险人可基于责任保险合同约定之抗辩事由对受害第三人主张抗辩权。

　　通过对以上诸多方面的完善，我国的旅行社责任保险必定能逐渐成为保障旅游者权益的重要制度。诚然，上述有关该制度的存在问题可能未尽全面，但却是目前亟待解决的重点所在。

　　

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