新工伤保险条例的实践运用

　　工伤保险其目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和相应的经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险而制定的一种社会保障制度。其本质是为了切实维护受伤害职工的健康权益，以及受到工作伤害后，其机体能力的恢复、其本人以及被供养人生活得到必要的经济保障的一种保障制度。工伤保险制度关系着数以亿计参保企事业单位、社会团体、个体工商户、职工及家属切身利益，但在现实应用中，因为对政策的不了解或者相关责任方刻意隐瞒或者规避经济风险，导致受伤害方合法权益得不到相应的保护，因此，本文将《新工伤保险条例》（国务院第586号令）结合工作过程中笔者经办的一些实例，对涉及受伤害职工的工伤认定条件、受伤害职工应有的的合法权益和认定程序做些介绍，以便于广大参保者更容易的理解和把握相关政策，以及受到伤害时更好地进行维权。

　　一、关于应当认定为工伤的情形。这是对于工伤的定性问题，也是工伤认定的范围。

　　《新工伤保险条例》第三章第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

　　（一） 在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

　　（二） 工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

　　（三） 在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

　　（四） 患职业病的；

　　（五） 因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

　　（六） 在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

　　（七） 法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

　　这里需要特别注意几个问题：关于（一）一是对“工作时间”的理解，是指法律规定的或者单位要求职工工作的时间。劳动法规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。一般而言，每个企业都会根据本单位工作特点、流水线等设计本单位的作息时间表，这个经过实践中执行的，并且广泛为企业管理层和职工接受的时间表，即为工作时间；二是“工作场所”的理解，是指职工日常工作所在的场所，以及单位临时指派其所从事工作的场所。这里不仅仅单纯局限在工伤职工工作岗位，职工所在的工作区域和为了延续生产去仓库取必要的生产资料也应当视为工作场所；三是因工作原因受到事故伤害的，这里应理解为和工作内容有必要关系的，例如保安阻止小偷偷单位的东西，造成的伤害属于工伤，如果同样是保安，但其发生伤害因邻里之间的个人恩怨，虽然其发生在工作场所，但因其“非工作原因”就不能认定工伤；关于（二）“与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的” 是与工作有直接关系并且在合理的时间段内的准备材料、准备工具、清理工作场所、职工本人的洗理等，如下井工人上井后在本单位澡堂洗澡时，自然摔伤也应认定工伤；关于（四）患职业病的，劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。目前职业病包括十类：尘肺，职业性放射性疾病，职业中毒，物理因素所致职业病，生物因素所致职业病，职业性皮肤病，职业性眼病，职业性耳鼻喉口腔疾病，职业性肿瘤和其他职业病。关于职业病，现实操作中应特别注意“接触史”，如果按照职业病防治法的规定被诊断、鉴定为职业病，但是该职工所在单位不存在导致该职业病发生的职业危害因素，在这种情况下，该职工虽然患的是职业病，但不能依照本条规定认定为工伤，该职工不能按照本条例的规定享受工伤保险待遇。那么职工应当怎么维权呢，一种途径按照举证倒置的原则，让所在企业提供不支持工伤认定的证据；另一种途径追索以往工作过的单位是否存在该导致该职业病发生职业危害因素，如果能证明在此期间产生职业病，可以向责任方主张权利，一般正规企业在招用或者解雇员工前，都要做相应的职业健康查体，以规避这方面的劳动争议；第三种通过司法途径加以解决，而不能按工伤保险的有关规定执行。关于（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，主要把握 “外出”含义：一是指到本单位以外，但是还在本地范围内；二是指不仅离开了本单位，并且到外地去了。“由于工作原因受到伤害”，是指由于工作原因直接或间接造成的伤害，包括事故伤害、暴力伤害和其他形式的伤害。这里的“事故”，包括安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故。例如：李某因公出差，返程途中，在火车站下楼梯过程中，因下雪路滑，不慎摔断左侧三根肋骨，经劳动部门调查取证，李某有单位签发的出差证明，事发时间和地点有车票和车站监控录像相佐证，因此做出了工伤认定。但是有些情形也存在不予工伤认定的判例，如在出差目的地宾馆洗澡时不慎滑到、出差途中睡卧铺时不慎摔伤等等；关于（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。虽然与原条例相比，新条例扩大了认定为工伤的情形。但是必须要注意如下限定条件：必须有交警部门出具的《交通事故责任认定书》；必须经交通管理部门作出“非本人主要责任”的认定。这里顺便提一下，交通事故的赔偿我们现行政策支持“双赔”及交通责任的相对方经调解对伤害职工进行了赔偿后，不影响工伤赔偿。政策依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该解释第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”对“上下班途中”的理解，应作“合理时间”和“合理路线”的限定。“上下班途中”，包括职工按正常工作时间上下班的途中，以及职工加班加点后上下班的途中。例如，按规定职工上午9点上班，职工在9点前来到单位的途中应属上班途中。如果职工应该下午5点下班，但是由于单位安排加班，职工晚6点才从单位走，那么职工在6点后从单位回到家的途中，也应属于下班途中。包括上下班途中一些合理其他情形，如接送孩子、买菜、必要的探望父母、岳父母等，政策依据是最高法《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014年9月1日实施）。 　　二、关于视同工伤的情形及相应的待遇

　　第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤：

　　（一） 在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

　　（二） 在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

　　（三） 职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

　　职工有第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

　　1、在工作时间、工作岗位突发疾病死亡的。

　　这里的“工作时间”，是指法律规定的或者单位要求职工工作的时间。这里的“工作岗位”，是指职工日常所在的工作岗位和本单位领导指派所从事工作的岗位。这里的“突发疾病”，是指上班期间突然发生任何种类的疾病。

　　根据条例规定，职工在工作时间和工作岗位突发疾病当场死亡的，以及职工在工作时间和工作岗位突发疾病后没有当时死亡，但在48小时之内经抢救无效死亡的，应当视同工伤。职工虽然是在工作时间和工作岗位突发疾病，经过48小时抢救之后才死亡的，不属于视同工伤的情形。根据笔者工作经验来看，这里存在着三条与伤者密切相关的问题：1、对于职工发病后是否必须立即送医院抢救问题，2、对“48小时之内经抢救无效死亡”的时间起算点问题，3、对于死亡的确定问题。关于第一个问题，因为伤者及其家属没有足够的能力判断其疾病足以导致死亡，而且现实生活中，疾病的初始症状并不特别明显，一般职工在单位可能仅仅感到身体不适，而到了家中，病情随着时间的推移而进一步加重，因此延误治疗所应承担的责任并不能与所获得工伤保险权益必然联系；关于第二个问题，是以医疗机构初次诊断时间为突发疾病的起算时间，而不是从职工发病时起开始计算（劳社部函【2004】256号第三条）；关于第三个问题医学界一直以心跳是否停止来判断是否死亡，刑事案件的审理过程中，一般以脑死亡为标准，司法部门在审理案件时，通常是心跳停止死亡和脑死亡并存。在工伤认定实践中，常常以临床死亡即心跳停止死亡作为标准。

　　2、在维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。

　　为了帮助广大职工和社会保险行政部门从事工伤认定的人员更好地理解和掌握哪种情形属于维护国家利益和维护公共利益，条例列举了抢险救灾这种情形，这里涉及到一个“认定”的问题，通常认为民政等行政部门依法对“维护国家利益、公共利益”作出认定的，社保部门原则上不再审核认定，而没有相关机关认定的，社保部门可以根据事实自行对“维护国家利益、公共利益”进行认定。需强调的是，在这种情形下，没有工作时间、工作地点、工作原因等要素要求。

　　3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

　　按照1988年国务院颁布的《军人抚恤优待条例》以及1989年4月民政部颁布的《革命伤残军人评定伤残等级的条件》，“因公负伤致残”，是指在执行公务中致残，经医疗终结，符合评残条件的情形，具体范围包括：一是在从事军事训练、施工、生产等任务和上下班途中，遭到非本人责任和无法抗拒的意外致残的；二是在执行任务中被犯罪分子致残的；三是在维护社会治安，抢救保护人民生命、国家和集体财产，被犯罪分子致伤或遭意外伤害致残的；四是因患职业病致残的；五是因医疗事故致残的。

　　“旧伤复发”，是指职工在军队服役期间，因战、因公负伤致残，并取得了革命伤残军人证，到用人单位后其在军队服役期间因战、因公负伤的伤害部位（伤口）发生变化，需要进行治疗或相关救治的情形。

　　职工原在军队因公负伤致残，到用人单位后旧伤复发，按照工伤的基本精神，不宜认定为工伤。但是，在这种情况下，职工是为了国家的利益而受到伤害的，其后果不应由职工个人而应由国家来承担。为了保护这部分人的合法权益，条例将其规定为视同工伤的情形。

　　三、关于不得认定为工伤或者视同工伤的情形

　　第十六条 职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

　　（一） 故意犯罪的；

　　（二） 醉酒或者吸毒的；

　　（三） 自残或者自杀的。

　　上述三者，很容易理解，本文不再赘述，但是有一个现象应该注意，就是重大责任事故罪，虽然也是造成人员伤亡的犯罪，但是不属于故意犯罪的范畴，如果职工自己也同时在事故中受到伤害，因其属于过失犯罪，仍可以认定为工伤。

　　四、工伤职工应享受工伤保险待遇（以山东省枣庄市为例）

　　（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用，所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。

　　（二）经确认安装配置伤残辅助器具所需费用。

　　（三）住院伙食补助费：市内12元/天、市外15元/天。

　　（四）经批准到统筹地区以外就医、配置辅助器具的交通食宿费，交通费指一次往返交通费。住宿费院外不超过5天，150元/天；伙食费50元/天，超过5天按15元/天补助。

　　（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费。按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理及生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%及30%。

　　（六） 因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。丧葬补助金标准： 6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；供养亲属抚恤金标准：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%，但是核定的各供养亲属的抚恤金之和不高于死亡职工生前工资。一次性工亡补助金标准：上年度城镇居民人均可支配收入的20倍，例如枣庄市2014年度职工月平均工资3844元*6=23064元，2014年全国城镇居民可支配收入28844元*20=576800元，两者相加599944元。 　　（七）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工按月领取的伤残津贴。一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资； 按月享受伤残津贴：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。这里的本人工资是指伤前12个月的平均月工资。

　　（八）五级、六级伤残待遇。（1）享受一次性伤残补助金：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。（2）经伤残职工本人提出可以与用人单位解除或终止劳动关系，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，获得一次性工伤医疗补助金：五级伤残为22个月、六级伤残为18个月。一次性伤残就业补助金：五级伤残为36个月、六级伤残为30个月。

　　五级六级的保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

　　（九）七级至十级伤残待遇。（1）享受一次性伤残补助金：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（2）伤残职工依法与用人单位解除或终止劳动关系，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，获得一次性工伤医疗补助金：七级伤残为13个月；八级伤残为10个月；九级伤残为7个月；十级伤残为4个月；获得一次性伤残就业补助金：七级伤残为20个月；八级伤残为16个月；九级伤残为12个月；十级伤残为8个月。

　　五、关于申请工伤认定的主体、时限、受理部门及工作流程。

　　第十七条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

　　用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

　　（一）工伤认定申请的主体

　　根据本条的规定，工伤保险的申请主体有两类：一是职工所在单位，二是工伤职工或者其近亲属，以及工伤职工所在单位的工会组织。

　　（二）申请工伤认定的时限

　　1、对用人单位而言，申请时限一般为在事故发生之日或者由省级人民政府卫生行政部门指定的职业病诊断机构确诊为职业病之日起30日内；特殊情况的，经社会保险行政部门批准，可以适当延长。

　　2、对个人而言，工伤认定的申请时限为事故伤害发生之日起或者被确诊为职业病之日起的1年内。如果超出一年的有效期限，则劳动管理部门将不再受理工伤认定申请，这一点一定要谨记。

　　需要说明的是，为了督促用人单位及时向有关的社会保险行政部门提出工伤认定的申请，对用人单位逾期未提出认定申请的，在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

　　（三）工伤认定机构及流程

　　工伤认定应当由统筹地区的社会保险行政部门作出，认定流程如下图所示。

　　结束语：工伤事故发生后本来就给职工及家属身心造成不同程度的伤害，无论作为职工及家属还是所属单位都不愿意看到，但是发生工伤又是不可避免的，职工及其单位要正确、积极面对，积极配合人社部门做好工伤认定、伤残鉴定以及工伤保险待遇支付补偿工作，力所能及的为工伤职工及家属争取政策规定范围内的经济补偿。最大可能的保障主观上无恶意的职工因工作或者为国家集体利益遭受事故伤害或者患职业病后获得社会保障的权利。

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