物业管理权从委托到信托的法律辨析

　　一､物业管理权的归属——业主

　　依据《物业管理条例》,物业管理是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修､养护､管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动｡而按照《物权法》第八十二条:“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督｡” 物业管理是在业主的委托和监督下,对建筑区划内的建筑物及其附属设施进行维护､保养､保修等管理｡可见,二者的物业管理范围有所不同｡在《物业管理条例》中,依据我国国情,增加了“区域内的环境卫生和相关秩序”的管理,即保洁和保安管理｡但二者均强调了物业服务公司提供的专业物业服务是由业主委托,受业主监督,主要内容是建筑区划内的建筑物及其附属设施的管理｡从物业管理的定义中可看出,物业管理权应属于业主｡

　　《物权法》第七十条:“业主对建筑物内的住宅､经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利｡” 该规定标志着我国建筑物区分所有权制度的确立,也是国家首次以法律的形式肯定业主对物业的管理权｡当数个业主(即区分所有权人)共同拥有一个建筑物时,业主对建筑物专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利｡业主的建筑物区所有权由三部分构成:专有部分所有权､共有部分共有权和共同管理权｡其中,专有部分所有权是基础权利,业主转让建筑物专有部分所有权的,其对共有部分的共有权和共同管理权一并转让｡业主既是物业管理的权利主体,也是物业管理的责任主体｡可见,业主的物业管理权属于物权,是一种法定的权利｡物业服务企业根据业主的委托管理建筑物及其附属设施,其管理权基于物业服务合同的授予,其管理行为应接受业主的监督,因此,物业服务企业获得的是“物业管理权”的一种权限｡业主的物业管理权是绝对权利,物业服务公司行使物业管理权只是履行以业主为相对人的合同义务,如果没有兑现承诺,就是违约;如果超越范围,就是越权或侵权｡

　　建筑物区分所有权理论告诉我们:物权是物业管理权的基础,物业管理作为业主自我管理不动产的权利,是业主实现其财产权的自发需求和重要手段｡在物业管理活动中,业主不能认为物业管理是物业服务企业强加的,物业服务企业也不能以“管理者”自居｡业主与物业服务企业双方任何形式的错位和越位,均是对双方正常法律关系的扭曲,并最终无益于业主宪法权利(财产权)的保护｡

　　《物权法》第八十一条:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理｡”“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换｡”显然,物业管理权属于业主,且物业管理不一定非要请物业服务公司不可,它有三种途径:自行管理,即自治｡委托给物业服务公司｡委托给其他管理人｡但此处未明确其他管理人的含义｡一般为了实现专业化管理,通常采用委托给物业服务公司管理的方式｡物业服务公司应明确,自己只是接受业主的委托,依据委托合同向业主提供物业服务,物业管理权本质上属于业主,而自己是物业服务的提供者而不是管理者｡但实践中,往往混淆物业管理主体和管理服务提供者的区别,物业服务公司既做管理者,又做服务者,身兼二职,矛盾突出｡

　　因此从本质上讲,物业管理是业主通过合同的形式委托物业服务公司,对其物业进行管理和服务,物业服务公司是由业主聘请的专业服务公司,管理物业的权利属于业主｡

　　二､从委托到信托的变迁分析

　　清楚了物业管理的本质,下一步便是设计一种好的制度来明晰和平衡物业管理各参与主体的责任､权利和义务｡

　　在物业管理委托合同中,只有两个权利主体,委托人是业主大会(业主委员会),受托人是物业服务公司｡在我国,业主委员会没有独立的财产,不能独立承担民事责任,其参与诉讼活动的后果将归于全体业主,民事责任最终也由全体业主共同承担｡在《中国民事审判前沿》一书中,最高人民法院的审判意见为:依法成立的业主委员会在其职责范围内,经业主代表大会授权,就物业管理有关的､涉及全体业主公共利益的事宜,以物业服务公司为被告向人民法院提起民事诉讼;与物业管理无关､个别的或部分业主的事宜,业主委员会无权向人民法院提起民事诉讼｡因此,在委托合同中,业主委员会作为有条件的民事诉讼主体,难以保障单个业主的个别事宜｡单个业主必须通过召开业主大会才能行使权利,而义务又由单个业主履行,使得业主权利义务不对等｡如物业管理费的缴纳,根据《物业管理条例》,如果业主欠费,物业服务公司可以以“事实服务”､“欠费”轻易起诉单个的业主｡而业主就公共利益的物业管理问题要起诉物业服务公司,就必须召开业主大会,根据不同情况征得2/3或半数以上业主同意,才能由业主委员会提起诉讼｡通俗地说,业主必须联合起来才能起诉物业服务公司｡这在实践中联合成本太高,业主权益难以保障,常常以拖欠物业管理费来抗衡｡物业服务公司收不到物业管理费,服务质量下降,形成一个恶性的循环｡单个业主的物业管理与物业服务公司产生分歧时,业主更是处于劣势地位｡

　　要解决业主权利义务不对等的问题,必须明晰和平衡物业管理各参与主体的责任､权利和义务,变物业管理权委托关系为信托关系｡

　　信托式物业管理可定义为:业主大会把属于全体业主的物业管理权委托给物业服务公司,物业服务公司按照信托式物业服务合同,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修､养护､管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动｡它是基于《信托法》建立的一种业主大会､业主与物业服务公司之间的“契约模式”,并非现行物业管理的委托合同关系｡

　　在物业管理信托合同中,增加了一个权利主体,即单个业主,更为重要的是,每个业主作为权利主体的受益人都享有和业主大会同样的物业管理监督权｡根据《信托法》原则,每一个受益人都享有委托人的权利,单个业主觉得物业服务公司服务不好,便可以行使业主大会的权利提出诉讼,如胜诉,全体业主受益｡

　　从上图可看出:物业管理权从委托到信托,三方当事人间的关系变得更加立体化｡业主和业主大会(业主委员会)相互监督,一起负责物业管理费的归集｡物业管理权以信托的方式托给物业服务公司,物业服务公司按信托合同提供物业服务,获取物业服务报酬,同时接受业主和业主大会(业主委员会)监督｡

　　(二)留置权与动产质押的区别｡从历史发展中我们看出,“以占有一定物为前提”是留置权的本质内容之一｡之所以还要分析留置与其他担保方式的异同,主要是从此种分析中更能看清留置权制度除“占有一定物”以外,还有哪些独特的本质内容,体现何种价值取向｡从前面分析的留置的共识性的本质内容看,留置权是基于对标的物的占有而发生的担保物权｡与其他担保方式特别是基于占有标的物而设定的动产质权最为接近｡再者留置权和动产质权都是通过留置一定物以担保债权的受偿｡因此,留置和其他担保方式尤其是动产质押存在许多类似点,但毕竟他们是各自独立发生效果的担保物权｡因此,他们还有许多区别｡

　　首先,取得占有物的时间和价值取向不同｡关于取得占有物时间,留置制度中留置权人取得占有物的时间比质押权人取得质押物的时间要早｡并且,留置的发生和存在以主债权人事先占有留置物为必要,而质押却一般是临时才转移质押物的占有｡留置和质押在价值取向上的不同主要表现在:留置制度中的主债权人尽管事先占有了他人的物,但他不是想着日后留置该物为目的,实际上主债权人起初占有该他人之物时根本不想留置该物｡后来留置该物也是为了自力救济的缘故｡因为留置主债务人的物比让主债务人清偿主债务会更加麻烦｡退一步说,即使他想留置该物,则能否产生留置的权利,他也决定不了｡留置权利的产生不在于留置权人,而在于相对人(主债务人)是否违约｡因为只有相对人(主债务人)违背诚信原则或违约了,主债权人才有留置该占有物的权利,留置权才得以产生｡而动产质押则不同,自主债务人转移占有物给主债权人(质权人)占有的那一刻起质权就产生了｡而质权人之所以占有质物,就是奔着质权来的｡从占有物的角度上看,动产质权人占有他人之物是为了担保债权,而留置权人的占有则比它复杂,起初的占有与担保债权无关或说与留置无关｡只有当债务人违约了,其继续占有才是为了担保的目的,即在相对人突然违约的情况下,“饥不择食”地将手头的占有物用来作为主债权实现的担保物,是一种事后担保｡因此,也可以说,留置权制度的价值取向决定留置物的产生｡

　　其次,留置与抵押､质押的作用也不尽相同｡留置的目的在于促使债权尽早得以实现,使因一方违约而打破的双方之间的“公平状态”重新恢复,从而体现“效率”｡留置权人的权利来自法律的直接规定可以保证这种“效率”｡而抵押和质押则是通过双方当事人协商达成共识,自愿使双方之间原始的“公平状态”形成一种新的排列组合｡如双方可以协商用质押抵押制度进行融资,但双方权利义务都在平等协商､都有充分自由选择的基础上产生,并无哪方恶意和占主导的问题｡而留置不同,留置权人(主债权人)一方对留置权是否产生不能掺有丝毫的故意,如恶意挑拨行为诱使对方不如期履行自己的债务等｡否则,留置制度或说法律制度“惩罚恶人及恶行”的精神就得不到体现｡正因为如此,留置权应在追求恢复公平体现“效率”的前提下,承担一个惩罚恶人及恶行的责任,或说防止恶人及恶行｡在“效率”和“公平”间达成一个平衡｡所以,留置权的本质内容要体现保护债权人而不利于债务人｡

　　综上分析,留置权的本质内容表现在两个方面:一是以占有一定物为前提｡二是留置该占有物担保主债权实现,在被逼无奈的情况下才可变价优先受偿｡

　　由于在留置权人实现变价受偿前,留置权消灭的决定权完全掌握在债务人的手里,因此,要赋予债权人更多的有利地位,以便使之能与恶意债务人相抗衡｡既体现“公平”,又富有“效率”,更好地为民事活动的有序进行保驾护航｡

　　二､留置权的价值取向决定留置权是一种特殊的法定担保物权

　　留置和动产质押虽然同为担保物权,但动产质押为约定担保物权｡质押设定时双方当事人所处地位平等,都有充分的自由决定是否参加预期拟定的法律关系｡而留置为法定担保物权,因为留置权人是在不由自主中就被带入了留置的法律关系中｡在留置权产生过程中,留置权人始终是被动的,不能自由选择的｡而质权人是可以选择的｡更主要的还有保管担保物的问题｡对于质权人而言,他可以选择方便保管的物作为担保物,对于自己不方便保管的物有拒绝作为质押物的自由｡而留置权人却根本没有这种自由｡因为留置权人一般无法选择自己方便保管的物作为留置物｡在现实生活中,我们常常看到主债权人“饥不择食”地扣押手头仅有的占有物,根本不会考虑日后保管的问题｡也常常没有条件让留置权人做别的选择｡因此,法律必须赋予他一系列权利来与恶意主债务人相抗衡｡而且,不能因为留置权和质权同属担保物权,就让留置权人的权利仅仅等同于质权人的权利｡笔者认为留置权人的权利应该大于质权人的权利｡否则,不足以维持留置权人(主债权人)和主债务人之间的权利义务的平衡｡对于留置权人的权利,有人总结成留置权的两次效力｡留置的第一次效力是留置权人占有留置物不返还;留置的第二次效力是留置权人对留置物最终变价优先受偿｡但是,笔者认为,对于留置权人权利的法律保护,仅仅这样界定还不够｡因为第一次效力发生和第二次效力发生之间还有一段时间差,法律规定为留置期间｡那么,在留置期间里肯定是留置权人保管留置物｡保管留置物就会发生保管费用,虽然法律规定保管留置物的费用可以作为实现债权的费用日后得以清偿｡但是当留置物价值低于主债权时该保管费如何得到清偿?留置物留置期间留置权人能否使用留置物优先实现保管费?这些问题表明留置权不是像质权那样双方约定而产生的担保物权,而是一种基于法律直接规定而产生的法定担保物权｡既是法定担保物权就应该赋予权利人更充分的权利,否则,规定法定担保物权的立法目的就落了空｡现行的担保法仅赋予留置权人和质权人等量的权利,但因留置权人的处境天然地不如质权人,质权人可以选择要不要质权,但留置权人的处境是无权选择｡因此,我们认为留置权人除拥有质权人那样的权利外,还可以在留置期间使用留置物｡至少对于非消耗型的留置物如修理的车辆､电脑､家用电器等等可以保管时使用｡这样,可使其保管留置物的费用及时实现｡

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