浅析保荐人在证券市场中的定位

　　中图分类号：D922.287文献标识码：A文章编号：1006-4117（2011）04-0098-02

　　

　　资本市场中的上市保荐是一种重要的制度，对我国的证券市场有其重要的价值。保荐人制度起源于英国的另类投资市场，其一开始的目的就是为了加大保护中小投资者的利益，防范和化解投资风险，增强投资者的投资信心，其成熟于香港市场。保荐是在二板市场中应运的一项制度，我国的上市保荐制度是借鉴了香港的制度，并且在主板和创业板中都有上市保荐制度。

　　一、实施保荐人制度的必要性

　　（一）有利于保护投资者的利益

　　保荐人制度加大了保荐人的责任认定，在公司上市以后的一段时期内，投资者仍可获得经过审查的披露信息，客观上得到了充分真实的信息，减少信息披露带来的风险。保荐人也有责任协助公司健全法人治理结构，成为一个规范运作的上市公司，并且可以稳定市场、降低投资风险，使得投资者更加关注公司的实际经营情况，进而投资者成为公司真正意义的股东。保荐人制度有利于投资者充分了解证券发行人的资信、证券的价值和风险状况，使其能够比较正确地选择投资对象。

　　（二）有利于防范市场风险

　　创业板市场主要是对有成长型和创业型的中小企业提供一个融资的平台，由于上市条件较主板低，使得投资者承担更大的风险。因此，各国二板市场加大监督和管理，而保荐人制度正是一种通过赋予中介机构更多的权利和责任来强化风险防范。

　　（三）有利于强化中介机构的责任

　　保荐人是企业上市的桥梁，是上市公司与交易所沟通的主要渠道，保荐人对其所保荐的企业是在充分了解的基础上进行的推介，并承担法律责任。而依据《证券发行上市保荐业务管理办法》中的第七条规定了提供其它法律服务机构的职责，中介机构应当依照法律、行政法规和中国证监会的规定，配合保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责，并承担相应的责任。作为证券市场重要的中介机构，同时也是上市公司信息披露的责任主体之一，有义务履性专业职责，保护投资者利益，降低整体的市场风险，为建立一个“公开、公平、公正、有效”的市场环境尽自己应尽的义务，进而强化中介机构的责任。

　　二、我国保荐人制度存在的问题

　　（一）保荐机构的上市保荐资格标准过低

　　保荐人是我国股票市场的重要参与者之一，作为股票发行者的监督人与辅导者，对其设定的准入条件就显得非常重要。保荐制度的核心是保荐人对发行人的质量和遵守交易规则的情况进行调查和监督，以保护投资者的利益和正常的交易秩序。我国的《证券发行上市保荐业务管理办法》第九条规定了证券公司申请保荐资格的七个条件，《管理办法》强化了对公司治理、内部控制和风险控制指标的要求，但是我国对保荐人的资格条件偏重于形式上的要求，对于实质性的条件要求不高，使得我国的保荐人整体的质量不高。《管理办法》规定的持续督导义务更是没有认真履行，因为法律后果的缺失，对其没有较强的约束力。

　　（二）保荐代表人的任职及责任承担

　　保荐代表人资格是通过考试取得的，《管理办法》第十一条中规定了六个条件，且要求具有三年的保荐业务经验，《管理办法》同时也要求，保荐代表人必须为其具体负责的每一项目建立尽职调查工作日志，作为尽职调查工作底稿的一部分存档备查，以防止出现“只签字不干活”的保荐代表人。保荐代表人必须在保荐机构中任职，另一方面证券公司取得保荐资格必须有四名以上具有保荐资格的保荐代表人，因此对保荐代表人的争夺是十分激烈。保荐代表人的这种特殊的状况，就决定其所在的任职机构对其的约束作用就较小，对公司的制度的不遵守，可能会加大保荐机构的责任风险。

　　（三）保荐机构与其它提供法律服务的机构之间的责任不明确

　　在我国的资本市场中是各自独立的承担自己的责任，应该说是一件好事，但是实际中从在复杂的状况。公司的股票上市发行需要有多家机构的参与来完成的，《证券发行上市保荐业务管理办法》中的第七条规定了提供其它法律服务机构的职责，该办法的第三章保荐职责中有大量的规定是对保荐人的义务，但是而这些规定并没有明确其所承担的法律责任，可操作性差，应尽快的完善其的责任。

　　三、完善我国保荐人制度的建议

　　（一）提高保荐人的实质条件的审查

　　对保荐人的资格上我国只是停留于形式上的审查，对实质条件要求较低，甚至没有要求，这样导致我国的保荐人整体素质及业务能力不高，加重了证券市场的风险。笔者认为应借鉴香港的做法，香港市场中要求保荐人具有在其提出申请日期之前的五年内具有相关的企业财务经验，并在提出申请日期之前的五年内曾经至少在两宗主板或创业板已完成的首次公开招股活动中担任过主保荐人，或者至少在三宗主板或创业板已完成的首次公开招股活动中担任过副保荐人。总之，通过实质条件的审查和提高标准，为我国的证券市场创造一个有利于保护投资者的利益和维护证券市场的稳定的有效机制。

　　（二）加强保荐人的持续督导义务

　　从我国的《证券发行上市保荐业务管理办法》中第三十六条的规定了持续督导的时间，并且区分了不同的情形。此条持续督导的期间自证券上市之日起计算,虽然法律作出了时间上的限定，但是法律后果的缺乏，对保荐人的制约就相应的缺乏，而在实际的操作中是证券随着上市而终止了保荐人的持续督导的义务，因而加强对保荐人持续督导义务的监督检查制度，如在保荐人没有尽到督导义务时，降低对其的信用等级或进行批评等备案制度，并使其与在证券市场上的保荐能力相挂钩，从而可以强化自我的约束能力。

　　（三）完善保荐代表人的责任

　　2006年5月，中国证监会发布了《保荐人尽职调查工作准则》，更加具体地规范保荐人的尽职调查工作，以提高尽职调查工作质量。保荐机构与保荐代表人的权利与义务中，不仅要切实强化对保荐代表人的内部控制，而且无论是在初审还是上会审核的各个阶段，都要求保荐代表人参与沟通，并接受问询，同时，对保荐代表人的上述工作进行全过程检查，切实发挥保荐机构的“把关”作用。而且监管部门将加大对保荐人和保荐代表人的工作能力、工作程序和工作效率的检查力度和处罚力度。在赋予保荐代表人更大的业务范围的同时，要强化保荐人、保荐代表人的责任意识。保荐代表人的责任是有保荐人承担的，应该强化保荐代表人对保荐人的法律责任，完善内部的追偿制度。

　　（四）保荐机构与承销商的相互分离

　　在保荐机构与承销商的关系中，强化二者的相互分离。参照国际惯例，允许联合主承销，即保荐机构只能由一家券商担任，主承销商则可由多个保荐机构担任，这样可以划清二者的权利与义务,明确双方得法律责任，有利于提高二者的风险意识与尽职调查等，有利于保护投资者的利益与稳定证券市场。

　　（五）明确保荐机构与提供其它法律服务机构的职责

　　在《证券发行上市保荐业务管理办法》中，第三十条规定了保荐人与其它提供中介服务机构之间的责任，此规定加大了保荐人的责任，并对其所审查的文件和资料中的实质性差异负责，应为保荐人有独立判断的义务，这样有利于督促其在进行法律服务时提高责任意识，强化自我的风险防范措施，尽到审慎的注意义务，进而提高其的法律服务的质量与水平，同时，也提高了上市公司的质量，有利于保护投资者和稳定证券市场。

　　（六）提高保荐机构之间的竞争机制

　　我国的证券市场中存在一种谁保荐都一样的局面，保荐机构之间的竞争不足，导致了不同业务水平的保荐机构对其所保荐的证券影响不大。因此，需要对保荐人的业务能力和信用等级等与所保荐的证券在市场的表现相联系，这样可以使信用等级高的保荐人在竞争中处于一个有利得地位，同时也提高了上市公司证券的质量，也有利于稳定我国的股票市场，保护了投资者的利益。

　　结束语：上市保荐制度对我国的证券市场有着十分重要的作用，本文主要探讨如何完善保荐人的法律责任方面入手，使得保荐人能够发挥自己的功能，做到上市把关第一人的角色有重大的意义。保荐制度的不断的完善将进一步提高上市公司的质量，而如何发挥其应有的作用，保护投资者的利益，稳定证券市场，促进证券市场的健康、持续的发展，为我国的经济社会做出更大的贡献。

　　 作者单位：云南财经大学法学院

　　作者简介：马明飞（1986― ），男，云南昆明人，云南财经大学法学院经济法专业。）；谢维华（1966― ），男，云南鹤庆人，云南财经大学法学院教授，研究方向为公司于企业法、经济法学、商法学，中国法学会商法学会理事。

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