证券侵权行为及民事责任研究

　　1.证券侵权行为概述

　　1.1概念的比较研究

　　美国并无证券侵权行为的一般规定，但证券欺诈民事责任的规定是贯穿其证券法律制度。证券法上的侵权民事责任是指在证券发行与交易的过程中，当事人违反证券法律规定的义务，侵害他人合法权益而应承担的民事责任。美国关于证券侵权民事责任的规定颇为完备。[1]

　　德国在证券市场的监管方面过去一直奉行自律模式，但它现在吸收美国的监管模式之长而有所改变，所以其现在正从自律监管向集中监管模式靠近。德国作为大陆法系国家，证券侵权法律制度的构建仍然以民法的侵权制度为依托。在德国证券法律制度上主张构成证券侵权民事责任要有损害事实、因果关系、过错和行为的违法性4个构成要件。

　　国内关于证券侵权行为的认识，差别很大。总体来说，证券侵权行为是证券市场主体从事的虚假陈述、操纵市场和欺诈客户等违反证券市场法律、法规等规定的禁止性行为，给投资者造成损失的违法行为。因为该行为给投资者造成损失，所以应该承担侵权损害赔偿的民事责任。

　　1.2证券侵权行为的特征

　　证券侵权行为除具备一般侵权行为的普遍特征外，还具有以下特征。第一，受害的主体具有特定性和集团性。第二，证券市场所发生的损失主要是财产利益损失，且其具有不易计算的特征。第三，举证困难。第四，证券侵权行为具有关联性。所谓证券侵权行为的关联性是指证券侵权行为各种行为样态之间都具有联系性特征，即以信息为手段而作出各种违法行为。

　　1.3证券侵权行为的类型

　　我国对于证券侵权类型的规定很不统一。王利明教授认为证券市场侵权主要有发行人擅自发行证券和虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户。陈洁把证券欺诈分为广义和狭义两种。广义的包括内幕交易、虚假陈述、操纵市场和错误管理，而狭义的主要指虚假陈述。法律法规及其他规范性文件对此的规定也不一致。[2]证券侵权行为类型目前在理论上十分混乱，进一步廓清十分必要。

　　1.4证券侵权行为的性质

　　有学者认为证券侵权行为是一般侵权行为。一般侵权行为是行为人基于自己的过错而实施的侵权行为，行为人应承担自己的行为后果；特殊侵权行为则是我国《民法通则》所规定的侵权行为的例外情形。

　　但也有学者认为证券侵权行为是特殊侵权行为。第一，证券侵权行为发生在商业领域，主体是从事商业活动的人。这类侵权行为侵犯的并不是一类简单的物权、债权等等，而是一种经营性权利。[3]第二，一般侵权行为是指行为人因为过错而实施的，适用过错责任原则，而特殊侵权行为要适用过错推定责任、公平责任原则，此外还包括某些无过错责任原则。证券侵权行为的归责原则恰恰就为过错推定。第三，一般侵权责任的证明奉行“谁主张，谁举证”，可见如果把证券侵权行为的责任定性为一般侵权责任，有损害赔偿请求权的人承担诸多证明责任，实际上就限制了原告要求赔偿的权利，与证券法的立法目的是相违背的。

　　笔者认为，作为特别法的《证券法》并未对证券侵权行为的性质作出明确规定，那么就完全可以适用《民法通则》所列举的特殊侵权的规定，其并不包括证券侵权。另外，就上述关于特殊侵权行为第一点所言，其侵犯的是一种经营性利益，经营性仍然是为了追求经济利益，因此客体仍然是一种财产权利，也符合一般侵权行为的规定。

　　2.证券侵权行为民事责任

　　2.1证券民事责任性质

　　证券民事责任是指证券民事主体在证券的发行和交易中，违反证券法律、法规规定的义务，侵犯他人的合法权益而应承担的不利后果。对于证券民事责任的性质，理论界众说纷纭。我国台湾学者认为，证券交易上的责任主要有侵权责任、契约责任和独立责任三种。我国内地有学者认为，证券民事责任可以分为：证券违约责任，包括证券承销合同、证券买卖合同、证券上市合同等；证券侵权责任，包括短线交易、虚假陈述等；证券缔约过失责任。也有学者认为所谓证券民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的民事责任，并非违反了合同法规定的义务而产生的民事责任，因此认为证券民事责任包括：发行人擅自发行证券的民事责任，虚假陈述的民事责任，内幕交易的民事责任，操纵市场的民事责任，欺诈客户的民事责任。[4]

　　2.2构成要件

　　证券侵权民事责任是证券民事主体在证券发行和交易中违反证券法律法规所规定的义务而应承担的不利后果。由于归责原则不同，证券侵权民事责任的构成要件也不同。在过错责任的归责原则下，构成要件为：证券违法行为，过错，存在损害，行为和损害之间存在因果关系。在过错推定原则的归责原则下，证券侵权民事责任的构成要件为：证券违法行为，过错推定，存在损害，损害和行为之间存在因果关系。在实行无过错责任原则下，构成要件为：证券违法行为，存在损害，行为和损害之间存在因果关系。

　　3.证券侵权行为及其民事责任亟待完善

　　随着市场经济的深入，中国的证券市场也在快速发展，尤其是在政策影响下的中小企业版和创业板十分活跃。一片欣欣向荣之景，吸引了大批的投资者。但在活跃的背后，却存在着缺乏完善的制度规范和法律制约的隐患。中国股市向来“熊多牛少”，想来也不乏此原因。如果缺乏一个良好的投资环境，缺乏相应制度的保障，投资者缺乏安全感，权利难以维护，内幕交易、后台操作难以得到有效控制，如何能够推进证券市场的进一步发展。证券法缺乏规范性、严密性和前瞻性，使得一些违法行为有了可乘之机，应该进一步明确和规范基本概念，避免混论和歧义；同时明确各种证券侵权行为的构成要件，从而使法官审理案件尽量克服自由裁量的恣意；另外制定具体的操作细则，提高规范的可实现行和可操作性；还有就是加强监管和宏观调控，利用规范的法律建立规范的投资环境。