论我国证券业协会的自律监管

　　中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-140-02

　　证券监管是证券市场健康有序发展的重要保障，我国的证券监管属于政府部门监管与证券业中各个组织的自律监管相结合的监管体系，其中证券业协会是自律监管体系中的重要组成部分。我国证券业协会是依据《中国人民共和国证券法》和《社会团体登记管理条例》有关规定设立的证券业自律性组织，是社会团体法人，接受中国证监会、国家民政部的业务指导、监督和管理。①在加强社会治理的视野下，党的十八届三中全会报告提出：要激发社会组织的活力，推进社会组织依法自治，在社会治理中发挥作用。这就对我国证券业协会的自律监管提出了新的要求和挑战。

　　一、我国证券业协会自律监管存在的问题

　　我国证券业协会成立20多年以来，秉承其“自律、服务、传导”的宗旨，在推进行业自律管理、加强行业诚信建设、反映行业意见建议、改善行业发展环境等方面②取得了一定的成效和进展，但其在实际中起到的作用，与理论探讨的应有职能相差甚远。现今我国证券业协会在自律监管方面存在着以下问题：

　　（一）缺乏独立性

　　我国证券业协会被定性为非营利性社会团体法人，依据《社会团体登记管理条例》的规定，成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，再依照该条例规定进行登记。中国证券业协会在进行社会团体登记时，需取得其审查同意的这个业务主管单位，实际上便是中国证监会；各地证券业协会进行社会团体登记时，填报的业务主管单位也是中国证监会在各地的派出机构。这使得证券业协会在设立之初就缺少了应有的民间性和独立性。

　　此外，我国证券业协会机构的负责人多采用行政任命方式，从原行政机关工作人员选任或由行政编制人员兼任。《证券业协会章程》第四十二条规定，协会设专职会长一名，专职副会长和兼职副会长若干名，会长、专职副会长由中国证监会提名；第四十三条规定，协会根据需要设秘书长一名、副秘书长若干名，秘书长、副秘书长由中国证监会推荐。这种人员任命传统和规定使得证券业协会对证券行政监管部门形成了特有的附属和依赖，难以发挥其自律监管职能。

　　（二）缺乏权威性

　　我国证券法赋予证券业协会“监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分”的权力。证券业协会2002年颁布的《中国证券业协会会员公约》第十三条规定，对违反本公约的会员，协会可采取书面或口头的形式进行提醒或质询，并可根据情节轻重给予书面批评、会员内通报批评、公开谴责、暂停部分会员权利、暂停会员资格、取消会员资格六种处分，可见证券业协会对于会员最严厉的处罚即取消其会员资格。而实际情况是在证券业协会成立的20多年历史中，从没有因自身调查而取消会员资格的情况发生，对违规会员的惩戒权多是由我国证监会行使，证券业协会更多是发挥着服务和传导职能，相比之下自律监管职能非常薄弱。

　　证券业协会有权通过制定本行业的职业道德标准、行为准则、资质标准以及组织与管理规范来对证券业进行管理。但证券业协会历年来制定的行业标准，大多是在证监会已有的规则下做出的细化规定，缺少以维护行业自身利益为出发点制定出的行业标准。这就使得协会更多时候成为了政府职能部门的职能延伸，缺少应有的自治和权威。

　　（三）缺乏纠纷解决机制

　　我国《证券法》第一百七十六条规定证券业协会对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解，但并没有规定其它的解纷解决机制。1994年证监会发布的《关于证券争议仲裁协议问题的通知》中规定了证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。同年，国务院证券委和国家发改委发布的《到境外上市公司章程必备条款》中规定申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。实践中我国的证券争议解决机构为中国国际经济贸易仲裁委员会，这就使得仲裁地只能选择北京、上海和深圳。由于该机构仲裁程序复杂，对于证券类纠纷专业性不强，这都增加了争议解决的成本，故每年鲜有证券争议方选择此种纠纷解决方式。

　　二、我国证券业协会自律监管的建设与完善

　　当前我国正处于深化政治体制改革的关键时期，其中创新社会治理体制作为改革的重要环节，要求我国能够改进社会治理方式、激发社会组织活力、创新有效预防和化解社会矛盾体制。基于此，我国证券业协会应结合自身发展存在的问题，从以下几个方面进行建设和完善：

　　（一）通过立法保障证券业协会的独立地位

　　不同于西方的证券市场，我国的证券市场发展历史尚短，发展过程中缺少相应的自发性因素，更多是由政府有意识建构的结果，我国证券业协会就是在这一背景下设立起来的。这种先天的不足造成了其属性的不明确，缺少作为社会组织的独立性。这就要求立法机关通过相关法律的制定和修改，明确证券业协会的独立法律地位，规范其职权和功能，从而厘清证券业协会作为行业自治组织与证监会等政府职能部门的关系。在证券业协会的人员任命上，也需要立法机关和相关部门对现有规定做出调整，使协会的人事安排脱离行政属性，实现人员任用上的自主独立，这样才能为协会职能上的自律监管提供保障。

　　（二）在制度设计上建立有效的惩戒机制，赋予证券业协会监管权威

　　拥有有效的惩戒机制，我国证券业协会才能发挥真正的激励和惩戒作用。协会目前针对会员违规行为的处罚规定中，只有关于资格的处罚规定，缺少经济处罚措施。资格处罚的做出涉及证券行业各方利益，从决定惩处到处罚的做出要经历较长的时间，若只给予批评、惩戒等处分，不足以达到威慑、惩戒的目的，惩处弹性不足。设立合理的经济处罚恰好能够避免资格处罚的上述缺陷，增强证券业协会违规处罚威慑力。

　　在设计完善协会处罚方式与力度的同时，也要在制度设计上保障协会有相应的处罚权能。证券业协会作为证券行业自律组织，应代表证券行业及其组成会员自身利益，结合证券市场发展规律，制定有助于保障证券行业平稳健康发展的行业规范，树立起协会在自律监管领域的权威。要做到这一点，同时也要求作为我国证券监管部门的中国证监会能够适当下放监管权能，从而促进政府与社会组织在社会管理中的分工协作，更好的发挥行业协会的自治管理功能。

　　（三）建立有效的纠纷解决机制

　　行业内部的纠纷解救机制以其高效率、低成本的优势，自商品经济发展历来，就在各国社会中发挥着重要作用。对于证券行业来说，其特有的技术性和复杂性，使得证券纠纷在行业内部解决具有更加明显的优势。中国国际经济贸易仲裁委员会作为行业外部的仲裁机构，多年来对于证券纠纷解纷作用发挥的并不明显。另一方面，证券纠纷双方如选择通过司法程序解决纠纷，由于法院中案件过多，办案人员不足，且缺乏相关专业知识，造成大量的证券纠纷案件拖而不决。这些现实都急需我国建立起证券行业内部的纠纷解决机制。

　　我国证券业协会作为最适合的第三方解纷主体，可以参照发达证券市场国家的相关经验，设立适合我国证券行业发展的争议仲裁机构。该机构的设立不仅要求通过相关法律赋予证券业协会解纷权能，还需要相关主体制定具体的证券行业争端解决规范，赋予证券业协会在行业内部解决纠纷的制度保障。在证券业协会中建立有效的纠纷解决机制，将有助于行业协会在化解社会矛盾中发挥更大的作用。

　　注释：

　　① 万建华主编.证券法学.北京大学出版社.2013年版.第323页.

　　② 孙昌兴，秦浩.我国证券自律监管中存在的问题与完善对策.法治研究.2009（10）.第25页.

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