论合同领域冲突规范连结点在网络环境下的适用

摘　要：互联网全球性和虚拟性的特性给传统的以地域为基础的冲突规范连结点的选择造成了冲击与影响，首当其冲的是合同领域。尽管如此，这并不意味着传统的关于合同领域的连结点在网络空间不再予以适用，客观性连结点只要结合网络环境的特点进行一定的改造，赋予其新的含义，还是能够继续适用，而主观性连结点由于其自身的灵活性，将在网络环境下将发挥重要作用。

关键词：网络 合同 连结点

一、网络对合同领域冲突规范的连结点造成的冲击及相关理论的评述

     网络技术的发展为合同的缔结与履行提供了快捷的方式，通过网络进行合同行为在近年来得到了迅速发展。但与此同时，也给通过网络进行的合同行为的管辖与法律适用带来了极大地挑战。

     国际私法解决法律适用的主要方法就是运用冲突规范，将某一特定的法律关系与某一国家、地域的法律连接起来，而这种联系正是通过连结点的选择与确定来实现的。连结点的选择不是任意的，也不是虚构的，而是在客观上必须能够体现这种内在的联系。由于传统的冲突法是建立在一种以地域为标准划分各国法律管辖范围之基础上的法律体系1，连结点的选择基本上是以物理或地理的客观标志位标准的，如合同缔结地、合同履行地，当事人所在地等。

     而通过互联网进行的涉外民商事关系则截然不同，他是在一种与地理空间完全不一样的网络空间中完成的，例如，任何一笔网上交易，其大多数过程和环节都是在网络空间上自动完成的，由于网络空间与现实地理的非一一对应关系，我们很难对发生于网络空间信息的传递、流动所在的位置进行确定，也很难以地理空间中的范围和界限对其进行定位2，即很难从地域角度对如当事人所在地、合同缔结地、合同履行地等这些合同领域主要的连结点予以确定或场所化。3这就使得这些连结点在网络环境下是否还能适用成了最大的问题。

     对此，国内外学者有不同的观点和认识。我国《合同法》第16条和第34条分别规定了采用采用数据电文形式订立合同的成立时间和地点。这些规定的出发点是希望电子合同能够在既有的合同法框架下推行和运作。但这些简单的规范还不能使电子合同具有可操作性和安全性。4

     许多学者对此持怀疑态度，他们认为，基于互联网的特点，那些具有强烈属地性的冲突法规则在网络环境下将无所是从，因而有必要制定一个崭新的网络法5，包括创立新的网络连结点如网址或通过统一实体法6来适应互联网涉外民商事案件的需要。

   另外一些学者认为，传统的以地域为基础的连结点将在互联网中继续适用，但许多连结点的内涵与外延需要重新界定，连结点的含义应呈现多样化的趋势。7

　　前者的观点，即需要新的法律规制来调整与网络有关的法律行为，从长远来看，有很大的意义，但在当下实现的可能性也比较小。从冲突规则的发展历史可知，对不同法律关系连结点的选择不是任意的，更不是虚构的，而必须在客观上能够体现出某一法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或内在关系，它表明该法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖，而网络环境下，交易中很多环节所经过的网络空间具有很大的偶然性和不确定性，有的甚至超出了当事人的预见能力，在这种情况下所选择的“属网连结点”8能否体现出某一特定法律关系与一定法律之间的本质联系之值得怀疑的。同时，鉴于各国网络技术发展的水平参差不齐，短期内在该领域发展统一实体法的可能性也不大。

     相比较而言，笔者比较赞成后者的观点。虽然网络空间与实际空间相差甚远，但与网络空间相连的计算机与其他设备却离不开实际空间。9当事人在网络中从事各种活动，但其本身却生活在现实空间里，网络活动的效果也将在实际空间中得到体现10，网络空间与现实空间之间有着割不断的联系。同时，互联网的出现并没有改变原有法律关系的本质，亦没有产生新的法律关系，只不过是借助互联网这种现代化的通讯工具，为涉外民商事法律关系产生提供了新的途径而已。11此外，美国律师协会（American Bar Association）在研究了大量案例的之后，也认为有关确定法院管辖和法律适用的原则以及思维方式，在网络环境下依然能够适用，尽管在适用的时候要注意一定的灵活性。12

     因此，我们可以得出这样一个结论：冲突法几百年逐渐形成的传统连结点并非完全“失灵”13，只要对其中一些连结点加以一定的改造，并在特定情况下赋予新的含义，还是能够适应现实的需要的。

     二、网络环境下合同领域确定有关连结点的理论探索

     国际组织与各国有关网上交易的立法基本上没有正面解决网络环境下合同领域连结点的确定问题，但这些立法实践也间接的印证了前述的一个观点，即冲突法几百年逐渐形成的传统连结点并非完全“失灵”，只要对于其中一些连结点加以一定的改造，并在特定情况下赋予新的含义，还是能够适应现实的需要的。同时，从以上分析可知，网络环境下受到冲击的主要是以地域为基础的客观连结点。主观连结点，由于其几乎不受地域因素的控制，网络环境对其适用的影响较小，但使用时仍需要考虑网络环境的特殊性。以下试图合同领域最常用的几个连结点分别进行分析，并借鉴各国的有关立法探讨其在网络环境下的适用。由于当事人所在地这一连结点通过对以上国际和国内立法的分析，可以得出一个较完整的冲突法规则，在此不再赘述。

　　从国际社会的立法实践以及对合同领域的一些连结点的分析，我们可以得出一个较一般的结论：由于传统的连结点经过几百年的发展，有其内在的合理性，且已根深蒂固， 网络环境下在新的连结点尚未得到普遍认可的情况下，依然有适用的必要性，但毕竟网络环境的特殊性不得不考虑，因而在虚拟与现实的交融中，对连结点的解释必将多元化，也即连结点除其具有传统的含义外，还增加了在网络环境下它所应具备的含义。同时，我们应该看到，主观性连结点由于适用的灵活性，较能适用网络环境复杂多变的情况的需要，因此，在网络环境下其将也应该需要发挥重要作用，我们对此的态度应该是逐渐对其减少限制。

1李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社，2001年11月，第196页

2 何其生：《电子商务的国际私法问题》，法律出版社，2004年1月，第9页

3需要指出的是，这里所说的很难将网络空间场所化，是从一般交易当事人角度而言的。通过现有技术，将一定的网络空间与实际物理位置 对应并非不可能。但由于当事人无法客观感知，这种定位的结果往往可能不在当事人的合理预见范围之内。与侵权行为不同，合同行为要当事人真实的意思表示，超出当事人意思表示的事实，不能构成合同的一部分，无论是明示或默示。

4 高富平：《电子商务法学》，北京大学出版社，2008年，第14页

5 Daniel Backer .Conflicts on the Net: Choice of Law in Transnational Cyberspace .Vanderbilt Journal of Transnational Law，29 Vand. J. Transnat'l L. 75

6向扬：《网络对传统冲突法的挑战与对策研究》，重庆交通学院学报(社科版)，2004年3月，第4卷第1期

7黄进、何其生：《电子商务与冲突法的变革》， 中国法学2003年，第1期

8相对于传统的“属人连接点”和“属地连接点”，参见袁泉：《传统国际私法连接点在互联网环境中所面临的挑战及其应对方略》，河北法学，2009年3月，第27卷第3期。

9 American Bar ing Legal and Business Order in Cyberspace: A Report on Global Jurisdiction：Issues Created by the Internet,2000，margaret_stewart/1/

10何其生：《电子商务的国际私法问题》，法律出版社，2004年1月，第43页

11袁泉：《传统国际私法连接点在互联网环境中所面临的挑战及其应对方略》，河北法学，2009年3月，第27卷第3期

12 American Bar ing Legal and Business Order in Cyberspace: A Report on Global Jurisdiction：Issues Created by the Internet,2000，margaret_stewart/1/

13孙笑非：《网络环境下连结点的确定》，白城师范学院学报, 2006年第20卷第1期