从行政过程论的角度分析《人口与计划生育法》

　　一、从行政过程角度解读我国生育政策

　　（一）行政过程论概述

　　行政过程指行政法中作为核心主体的行政主体与行政相对人之间的法律关系和作为监督主体的国家权力机关、司法机关和行政监督机关与行政主体的关系。研究其运作过程有着重要的意义。行政过程一般分为红、绿、黄灯三种模式，分歧奠基于学界对行政法性质、范围、功能、制度安排及理论基础的不同理解。在不同的理论基础下，行政过程呈现出不同的特点：红灯理论实质是一种控权模式，采用规范主义对行政权力进行控制，个人的权利和自由优先于行政便利或行政效率。绿灯理论实质是管理模式，将行政管理中的行政相对人视为行政客体，突出地强调行政权力，认为行政法主张以行政为中心，是确定行政机关的组织、权力和职责的一套规则。黄灯理论实质是一种平衡模式，以北京大学法学院罗豪才、湛中乐教授为代表提出的一种全新的理论。核心在于以现代行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益。

　　我国对生育政策的规定本质上体现的是管理论，也即绿灯模式。正如前文所述，管理论实际上是将行政管理中的行政相对人视作行政客体，强调行政权力行使的必要性，行政主体地位的优越性，漠视行政相对人的合法权利。因此，在国家利益和个人利益的关系上，过分强调国家利益甚至不惜牺牲个人利益。

　　在管理论的模式下，国家往往缺乏对行政相对人有效的法律救济机制，缺乏对行政权力行使过程的监督。重此轻彼的背后反映出将法律看作统治民众的一种工具。

　　（二）从行政过程的角度解读我国生育政策

　　从行政过程的角度解读我国生育政策，不难看出有以下特点。

　　1.计划生育属于命令式行政管理

　　实行计划生育的目的在于服务我国当前的行政目标。计划生育法律法规制定是政府进行维护社会秩序，国家秩序以及统治秩序的需要。因此在实施过程中政府往往将意志加于行政相对人一方，双方并不需要合意。

　　2.双方地位的不对等性

　　主要体现在权利义务的不对等、参与行政过程的不对等、责任承担的不对等。在制定并通过人口与计划生育的行政决策之前，普通民众很少有参与或者听证以表述反映自己意见的机会，在行政行为做出之后，也很少有申辩和质证的机会，决定往往由单方面做出。法律责任的承担方往往只有行政相对人一方。

　　3.行政自由裁量没有边界

　　国家权力机关对于行政权的控制有限，往往是自我授权，尤其是在地方政府，行政自由裁量权没有边界，各种规范性文件、政策取代法律法规的实施。

　　4.缺乏有效的外部监督

　　在行使行政权的过程中，往往缺乏有效的外部监督，例如司法监督，行政复议等，内部仅仅局限于对行政机关工作人员违反内部纪律的行政处分。这些导致行政自由裁量权过大，没有边界。

　　二、我国生育政策面临的主要困境与出路

　　（一）主要困境：自由裁量权过大

　　由于立法授权过于宽泛，无法为行政机关提供明确、具体的规则，因此行政机关拥有较大的自由裁量权。《中华人民共和国宪法》第25条规定，“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”本条只是规定了计划生育是国家的一项权力，但并未规定具体采取何种措施来实现计划生育。实行计划生育的措施很多，一类是行政奖励措施，对执行计划生育的公民予以经济上、精神上的奖励;第二类是采取强制措施，迫使当事人执行计划生育政策，其中就包括引人诟病的强制引产。在网络上搜索会发现，因违反计划生育政策，而被计生办“强制引产”的案例实在太多，令人触目惊心。

　　国家计生委发布的《人口和计划生育群众工作纪律》等文件，要求计生工作中不非法关押、不打骂侮辱群众;不强迫群众手术，然而实际中却屡禁屡犯。不顾实际强制引产、乱定计生罚款数额、非法拘禁以收取社会抚养费等等。类似事件层出不穷，法律所规定的执行计划生育，为何在实际中被赋予了这些不同的“含义”，权力究竟从何而来？

　　以河南省为例，《河南省人口与计划生育条例》第25条规定，“有下列行为之一的，应当在计划生育技术服务人员指导下采取补救措施，终止妊娠：第一，非婚妊娠的;第二，已生育一个子女，无生育证又妊娠的;以不正当手段获取生育证妊娠的。”国家权力机关对于行政权的控制有限，往往是自我授权，尤其是在地方政府，行政自由裁量权没有边界，各种规范性文件、政策取代法律法规的实施，立法授权的宽泛成为最深层次的原因。

　　（二）应对思路探析

　　1.规范自由裁量权

　　正如戴维斯将自由裁量权理解为“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由作出选择的可能性，就存在自由裁量权。”行政自由裁量权的广泛存在可能导致的非正义，对形式法治的理念和制度无疑是一种明显的威胁，形式法治旨在建立明确、合理的法律原则和规则。既然法律不能做出面面俱到的详尽规定，宽泛的立法授权总会导致自由裁量权的权力或大或小都会存在，那么只能够对自由裁量权进行规定和限制。在做出决策之前，设置某个公共行政目标，在执行过程中充分考虑既定目标的各种可选方案及相应手段，评估每种方法实现目标的有效程度，从而挑选最大程度上可以实现目标的方案。这通常称为“专家理性模式”。在这种模式下，自由裁量权存在的意义就在于实现这个目标。

　　规范自由裁量权对于贯彻计划生育行政执法有着极大的意义。如今，在多数人的意愿因制度的约束而不能自由实现时，富人却可以通过特权顺利地多生，这种反差鲜明的对比，将破坏政策法规的公正和平等，使人们对计划生育制度的合理性产生质疑。经济发展使中国的中高阶层人数不断增加，这些富人有能力交罚款，往往会生两个甚至三个孩子。各个地方的罚款标准也各不相同，在北京生二胎要交10倍于平均收入的罚款，而上海只需要交3倍的罚款。在田亮、叶一茜超生之后，这次安康孕妇遭遇强制引产的事件被曝光，这种不平等现象在既没钱也没“关系”的群体当中引发了极大的不满。连西班牙中国政策观察网站，都对中国的这一国情作了分析，在实施30年后，虽然独生子女政策遏制了人口过快增长，使中国少生了3亿人，推动了经济发展，但也给中国政府带来了诸多问题。不可逆转的人口总量下降趋势以及老龄化、劳动力短缺等现象已经成为中国最为严峻的挑战之一。 　　2.优化公共参与机制

　　在黄灯模式，也就是平衡论下，倡导建立一种新型的沟通――协作――服务模式。在这种模式下，注重服务行政与秩序行政并重，积极行政与消极行政并存且越来越突出服务行政与秩序行政所占的比重。既然行政法旨在平衡社会、公共利益与公民权利，为避免权力侵犯权利，权力排斥权利，就需要优化公共参与机制，增加民主参与机会、注重与行政相对人的协商、沟通与合作，从而摆脱两者完全对立的关系和模式，改变传统观念，使其处于良性互动的关系之中。

　　优化公众参与机制，需要为公众参与行政过程提供公开，公正，公平的程序，对通过参与过程提出的各种方案进行协调，做出决定并说明理由，同时对公众是否实际享有公平有效的参与机会进行有效地监督。具体就计划生育政策的决定和执行过程而言，从以下方面入手：

　　（1）公众利益表达组织化

　　分散的、未经组织化地民意表达不仅会加大参与成本，而且因分散而容易被忽视。民主听证会是组织表达民意的重要途径之一。把计生工作作为重要内容列入民主听证的范畴，在民主听证日，推选威信高的党员、干部、计生协会员、育龄妇女小组长、群众代表等为听证会员，会前广泛征求各方面意见，筛选汇总，作为听证的重要依据。明确流程，明确议题，明确对象，保证听证会的有效进行。

　　（2）改变信息不对称的现状

　　在做出重大决策之前，应当通过信息开放使得公众与行政机关在信息配置层面处于均衡化。透明的信息资源有利于公众及时做出意愿的选择，也有利于行政机关进行事前控制。因为行政立法直接关乎多数人的利益，因此强调立法过程的公开与开放，可以防止对相对人不利结果的发生。

　　（3）公众参与程序的规范化

　　任何公众利益的表达都需要经过协商，在理性分析慎重思考的基础上选举利益的代表。具体体现为事前参与和事中参与，借助于平衡论的视角，通过行政过程或者说是行政程序来强调对行政权力的制约和控制，来加强对于行政相对人权利和自由的保障。

　　（4）公众参与的救济渠道

　　发挥媒体和公众舆论的作用，专家参与为民众提供专业的知识支持，也可以司法审查程序来及时阻止行政机关做出违法的行为。司法审查或行政诉讼是一种控制约束行政权力的重要途径，法院对行政机关进行司法审查，最后做出撤销、变更或责令重做的判决，或者要求行政机关限期履行法定职责或维持行政决定的判决，可以更好地规范行政机关行使自由裁量权，维护行政相对人的合法权益。

　　计划生育的目的，中国的现状，以及不同阶层对于征收社会抚养费的应对能力，这些都应当纳入我国计划生育公共目的的考虑范围。唯有如此，才能更好地限制自由裁量权，实现更好的行政执法。

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