农村宅基地使用权立法评析

　　中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：1006-723X（2013）06-0059-05

　　农村宅基地使用权是我国特有的一项用益物权，是中国特色社会主义法制的产物。农村宅基地作为农村宅基地使用权的客体，指本集体经济组织内符合法律规定的成员，依照法律规定申请用于建造自己居住房屋的农村集体土地。宪法把我国土地属性划分为国家所有和集体所有两种类型，农村宅基地属集体所有，集体经济组织对其所辖范围内的集体土地享有完全的所有权，而集体经济组织成员仅享有使用权而没有所有权。

　　农村宅基地使用权，是我国《物权法》规定的一项用益物权，指农村村民依法享有的，在集体所有的土地上建造、保有住宅及附属设施的权利。[1]（P221）农村宅基地使用权法律制度的建立，使得土地的所有权与使用权相分离，既保证了土地的公有属性，同时又能够满足农村村民有土地可以建造房屋，与《农村土地承包法》规定的土地承包经营权制度共同保障了农村村民的最基本的生活，是现行我国农村村民依法可以获得的最基本的权利，为维护农业和农村稳定起到了根本性的作用。

　　一、农村宅基地使用权立法

　　通过六十余年的改革和探索，农村宅基地使用权基本形成了无偿使用、限制流转、严格的身份性、永久使用的局面；在立法上，法律规范少，效力层次低，社会实用性差，取得制度不合理，一户多宅现象严重；法律规定之间相互冲突，2007年通过的《物权法》对于农村宅基地使用权制度也采取了回避的态度，相关的法律条文仅有四条，无法囊括宅基地使用权的全部内容。

　　（一）农村宅基地所有权与使用权相分离制度

　　我国实行土地公有制度，宅基地使用权从所有权中分离出来，农村集体经济组织成员对宅基地不再享有所有权，1954年宪法所确立的土地私有制度，在土地改革完成后，其弊端逐步暴露，土地作为一项财产权利可以自由地流转，出卖土地后的农村无法再次获得土地，导致土地流向少数人，土地所有权被少数人掌控，土地改革的成果流产，引发了众多的社会矛盾。1962年9月通过的《农村人民公社工作条例修正草案》确立了所有权和使用权相分离的制度，后来的《土地管理法》及一系列法律法规和文件均一致地禁止土地买卖，虽然土地的流转价值未能得到有效的利用，但在当时看来其对农村社会的稳定起到了很大的作用，所有权和使用权相分离是我国土地公有制度的产物，此项制度的确立既维护了我国宪法所确定的土地公有制度，同时又保障了公民能够合法地利用土地资源，这一制度仍然符合我国现阶段农村社会的现实状况。

　　（二）农村宅基地使用权无偿设立、永久使用的原则

　　宅基地使用权的原始取得是无偿的，符合条件的村民只需向其户籍所在地的集体经济组织提出申请，乡级人民政府审核，县级以上人民政府依法批准即可以获得宅基地使用权，除了基本材料费外，无需缴纳任何费用，无偿设立的原则从新中国成立沿用至今，虽然中间曾出现过有偿设立的试点，但最后都被证明不符合我国农村的现实社会状况。假如宅基地使用权实行有偿设立，那么申请人为获得宅基地使用权将需要支付很大一笔费用，再加上建房的成本，将耗尽村民近一生的收入，等到房屋建成后依据现有的法律制度将难以实现流转，无法将资产盘活，这将大幅度地降低村民的生活水平，更为重要的是村民难以获得更好的融资途径，这对于发展农村经济非常的不利，无偿设立这种具有福利性质的制度使农民无需支付代价就能够获得最基本的生存条件，从而有更多的剩余资金来发展经济。

　　农村宅基地使用权的申请实行以户为单位，不因户主的死亡而失去原有的宅基地使用权，由于房屋属于村民的私人财产，依照我国《继承法》的规定，享有继承权的人可以依法行使继承权继承房屋，根据房地一致原则，宅基地使用权也应当被继承，因此在一定条件下宅基地使用权可以无期限地使用，[2]（P66～69）除非该使用权人无后嗣，遇到此种情况，对该宗宅基地享有所有权的集体经济组织就可以收回该宗宅基地，重新分配。这种永久使用性的特点使村民世世代代可以安居，全力发展经济，有利于农村的社会稳定。

　　二、现行农村宅基地使用权立法的缺位及其冲突

　　随着我国土地制度改革的不断深入，农村宅基地使用权引起的社会矛盾逐渐增多，与此相反的是与农村宅基地相关的法律制度却并没有增加，本应由法律设定的内容被政策和文件所替代，直接导致人民法院在审理此类案件时面临无法可依的处境，因宅基地使用权纠纷引起的矛盾未能得到有效的解决，下面就现有法律法规中存在的主要问题进行梳理和分析。

　　（一）农村宅基地使用权相关的法律规范少、效力层次低、缺乏社会实用性

　　我国现阶段还没有一部单独规定农村宅基地制度的法律，有关农村宅基地的法律规范主要分散于《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、《确认土地所有权和使用权的若干规定》及相关的各省市的地方性法规、规章及相关的规范性文件中，在这些法律法规中涉及农村宅基地的条文也非常有限。进入21世纪后，我国的经济处于高速增长的时代，伴随着经济的迅速发展，城市化进程明显加快，很多农村已经被纳入到城市规划范围，随之而引起的社会矛盾也逐渐增多，法院在处理此类问题时常面临着无法可依的境地，未能够很好地化解纠纷。现今的法律规范未能够形成系统的宅基地法律体系，2007年通过的《物权法》也没有做出更为系统的规定。

　　（二）农村宅基地使用权登记制度不完善，一户多宅现象普遍 　　目前农村房屋所有权和宅基地使用权管理混乱，很多房产都没有在相关部门登记。对于宅基地内容的登记一般由县级土地管理部门负责，但是对于农村房屋的登记则缺乏相关的法律依据，村民建造房屋以及房屋流转都没有进行相应的登记，这与我国物权登记公示制度明显不符，近年国务院土地管理部门及部分省市政府部门以规范性文件的形式要求加快农村房地产权的登记。

　　我国农村宅基地使用权是无偿取得并永久使用，现行法律制度对于宅基地使用权流转的规定不完善，再加上农村宅基地使用权本身管理就非常的不规范，部分经济条件好的人通过买卖、继承等方式获取宅基地使用权，村民不愿意返还超过规定标准的宅基地，以及部分村镇干部利用权力强行占有宅基地的情况大量存在，致使宅基地分配严重不均衡，一户多宅现象普遍。

　　（三）现行法律规定的宅基地使用权取得方式不合理

　　宅基地使用权的取得包括两种方式：一、依法申请，经过行政审批后获得宅基地使用权。二、通过流转的方式从宅基地使用权人的手中获得宅基地使用权。

　　首先，通过申请审批取得宅基地使用权的方式违背了物权法的基本原理。集体组织成员无需支付任何费用就可获得宅基地使用权，凡符合条件的集体组织成员就可向其户籍所在地村集体组织申请使用宅基地。[3]（P42～44）由于土地资源的不可再生性，《土地管理法》规定了严格的申请条件和审批程序。依照该法第六十二条的规定，农村宅基地使用权的申请须依照下列程序进行：（1）村民向其所在的村委会提出申请；（2）村委会进行审核，经村民会议同意；（3）经乡人民政府审查后，再由县级土地管理部门审核批准。这种看起来非常合理的方式其实违背了物权法原理，宅基地的所有权人是集体经济组织，但要想获得宅基地使用权必须通过政府的审批，这种行政权力的介入直接排除了宅基地所有权人即集体经济组织的权利，所有权人的权利被侵占。

　　《土地管理法》第六十二条第一款规定了一户一宅的原则，国家规定以户为单位来计算面积，但是在实践中，户的划分没有标准可依。实践中大部分都是以户籍登记为依据，由于户籍管理过程中存在的问题，极易造成不公平的局面。

　　其次，通过流转的方式获得宅基地使用权的条件极其苛刻。我国法律禁止宅基地使用权单独流转，但可以和房屋一起流转，实践中，大部分的宅基地使用权人通过合同的方式将其拥有的宅基地使用权及房产一并转让给其他村民或者城镇居民。我们来对这种转让行为进行分析：其一，若是转让给前者，则出让人再申请宅基地的将不会被批准，若是转让给后者，则明显违反法律的禁止性规定；其二，宅基地使用权的取得是无偿的，这就意味着出让方可以无需支付任何成本即可获得一笔数额可观的转让费，而受让人却要支付一定的费用才能获得宅基地使用权，这明显违反了无偿设立的原则；其三，假如受让人本身就拥有一处宅基的，那么再受让一处后，就违反了一户一宅的基本原则，但遗憾的是，并没有相关的法律依据来处理此类问题。

　　（四）宅基地使用权人的权利难以实现

　　1宅基地使用权禁止流转与地上房屋自由处分原则的冲突

　　宅基地使用权的流转指宅基地使用权人将宅基地使用权交付给受让人使用，受让人支付一定价款，依照《土地管理法》第六十二条第四款的规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”从该条的规定来看法律并不限制宅基地使用权流转，只是必须和房屋一起，而且规定了严格的限制条件。2004年10月《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十项规定：“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”以上行政法规、行政规章明文规定了禁止向非农村居民转让农村宅基地使用权，宅基地流转的受让人范围大大缩小。

　　从以上的规定可以看出，宅基地使用权人对房产的处分相当有限，根据现行法律的规定，宅基地使用权不得单独流转，但当宅基地上的房屋流转时，根据地随房走原则，那么宅基地使用权就应当可以流转，然而对于受让主体而言非常有限。首先，法律规定“一户只能拥有一处宅基地”，如果受让人是本集体经济组织成员并已经占有一处宅基地，其受让房屋时宅基地使用权一并转移，那么受让人就违反了上述原则。其次，法律只规定城镇居民不能在农村购买宅基地，但是房屋是村民的私有财产，可以自由处分，当城镇居民受让房屋时，合同有效，但却不能办理土地使用证，当买卖双方发生纠纷诉至法院，如法院判决合同有效，这就违反禁止城镇居民在农村购买宅基地，如果判决合同无效，则违反了合同法的规定，就会导致法院依法判决却得到判决违法的结果。

　　2农村宅基地使用权的抵押与房屋抵押的冲突

　　根据《物权法》第184条第一款第（二）项的规定，宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押，不允许抵押是为了保证村民有住处，担心实现抵押权后，农民就无地可建造房屋，带来社会不安定因素。宅基地使用权不能抵押，那么地上房屋能否抵押呢？基于房地一致原则也是不允许的，但这样就会限制村民对私有财产的自由处分，违背宪法原则。

　　在农村，大部分村民花费大部分资金在建造住宅上，如果不能抵押，其所拥有的房产变成了死产，农民也就失去了主要的融资手段，这也是导致农村经济发展滞后的一个重要因素。

　　3农村宅基地使用权继承引发的问题

　　我国法律没有规定宅基地使用权的继承，按民法理论当宅基地使用权主体消失后，则集体经济组织有权收回，因此宅基地使用权是不能继承的，宅基地使用权的特殊性与继承法产生了冲突。其一，宅基地上的房屋作为公民的私有财产，可以依法继承，其继承权应当得到法律的保护，根据“地随房走”的原则，此时宅基地使用权一并继承，假如继承人已经拥有一处宅基地使用权，那么要实现继承权则必须放弃原有的宅基地使用权，这明显有悖于常理，如果超过了规定的面积，又该怎么收回？按照目前的规定，对于超占面积等到下次分配宅基地时再收回。其二，如果继承人是城镇居民，则法律规定不能取得宅基地使用权，但是房屋是公民的私有财产，此时继承人的继承权就处于非常尴尬的地位，法院对这种争议的处理也处于两难的境地。 　　在实践中，受到传统思想的影响，农村村民认为依法继承宅基地是理所当然的事，如果要收回，则会产生一系列问题，首先谁有权收回？其次，谁有权执行？是当初批准的行政机关还是集体经济组织？若是前者，则像前面论述的宅基地使用权取得方式一样，本该属于所有权人的权利被行政权力所替代，若是后者，按照我国村民自治的原则，无疑把村民间对立起来，产生相互敌对的矛盾。再次，执行错误的救济措施及法律责任也缺乏相关的法律规定。因此，立法的介入显得尤为重要。

　　三、农村宅基地使用权的立法建议

　　（一）要形成系统的宅基地法律规范

　　近年来，国家高度重视三农建设，逐步扩大对新农村建设的投入，但我国农村宅基地使用权相关的法律法规严重不足，而且过于分散，未能够形成较为系统的宅基地法律规范，也未能颁布专门性的法律。现实的需求已经非常的迫切，因此，必须加快农村宅基地使用权法律体系建设，在已取得的成就上，从农村现实社会状况出发，解决立法冲突的局面，弥补现有法律规定的空缺，系统地规定宅基地使用权的基本原则、适用范围、取得主体的资格、取得的方式、登记制度、管理主体、权利的内容、权利行使的方式、权利的丧失、法律责任、救济方式等重要内容。

　　（二）减少行政权力过度介入

　　按照物权法原理，宅基地使用权属于用益物权，是所有权派生出来的权利，农村集体经济组织在其所有的宅基地上设立他物权是其作为所有权人应有的权利。本质上是一种民事行为，应当受到私法的保护，但是由于我国社会发展的特殊性，这种本应由权利人自治的民事权利被强大的行政权力所干涉，直接越过宅基地所有权人行使分配权。[4]（P78～80）这种行政权力的介入不仅侵犯了所有权人的利益，同时给权力寻租提供了方便，现行的法律并没有对获得宅基地使用权的条件进行统一的规定，而是授权给地方，由地方人大制定地方性法规或者直接由政府制定行政规章，这种强大的公权力的介入，使得申请人能否获得宅基地使用权完全被行政机关所掌控，真正的权利主体沦为被管理者。

　　（三）规范宅基地使用权立法缺位及其冲突

　　法律规范间的冲突时有发生，但根据立法法的规定，上位法优于下位法，新法优于旧法。按照这种立法原则似乎不可能存在法律规范冲突的问题，但是在庞杂的法律规范体系间，确实存在上述原则不能解决的冲突，比如宅基地使用权禁止流转与房屋产权自由处分的冲突，此类问题必须得到有效的解决。除此之外，还必须建立好配套制度，以保证宅基地法律体系的完整性。

　　1.法律明确规定宅基地使用权的基本原则及申请主体资格

　　由于我国国情的特殊性，立法时应当坚持身份性限制的规定，只有本集体组织成员才能申请，同时就我国目前的农村经济发展状况来看，宅基地使用权应当继续坚持无偿使用的方式，以减轻农民的经济负担，保障农民有更多的资金投入到农村的经济建设中去。

　　宅基地的申请应当以户为单位，为了保持公平的原则，应当考虑到该户的人口数量，以保证人均居住面积得到合理的满足，比如湖南省长沙市发布的《长沙市村民住宅建设用地管理指导意见》第八条就做出了类似的规定。考虑土地资源有限性的特点，在保证人均居住面积得到合理满足的同时做出相应的限制有利于提高土地的利用率，保护土地资源。

　　2.法定宅基地使用权制度的引入

　　农村宅基地使用权是村民基于特定身份无偿取得的，那么除了抛弃权利外，没有其他任何处分的权利，法律禁止宅基地使用权流转，但房屋属公民私人财产，而房屋与房屋所占的宅基地均属不动产，且不可分割，我国法律规定的房地一体化模式使宅基地使用权人对宅基地使用权和建筑物、构筑物的处分权处于矛盾的状态，为改变这种现状，在我国农村可以建立房地产权的新模式，允许宅基地使用权和房屋所有权分离，宅基地使用权人在处分其房屋时，宅基地使用权随之消灭，取而代之的是推定房屋受让人与集体经济组织之间就该宗宅基地具有租赁关系，受让人在取得房屋所有权时向宅基地所有权人即集体经济组织支付租金，而非向原来的宅基地使用权人支付租金，因为此时原来的宅基地使用权人在处分房产后已经退出了该宗土地的法律关系，此规定类似于通过租赁方式取得国有建设用地使用权制度，我们可以称之为法定宅基地使用权。在我国，权利人对宅基地上房屋的流转、继承、赠予、抵押等均可适用法定宅基地使用权制度。

　　虽然法定宅基地使用权制度能够解决我国目前的农村房地流转相冲突的问题，但在引入一项新的制度模式的情况下应当考虑到相关配套制度的完善。首先，租赁期限的问题，目前我国合同法保护的合同期限最长不超过二十年，而就房屋的使用寿命而言显然比合同法规定的期限要长得多，此时在立法时可以做出特别规定，推定在房屋存续期间宅基地使用权租赁合同有效，宅基地使用权租赁合同中的其他事项可以适用我国合同法的有关规定；其次，因我国不动产实行登记公示制度，在土地上设定他项权也要依法履行登记义务，登记后他项权才具有物权效力。在通过租赁的方式取得宅基地使用权时应当履行登记，登记涉及的法律事项则可以参照2008年国家土地资源部出台的《土地登记办法》的相关内容进行，特别是该办法第二十九条对国有土地租赁取得建设用地使用权初始登记的规定，同样可以适用于通过租赁方式取得宅基地使用权。

　　法定宅基地使用权的存在是为了保证不具备申请宅基地使用权资格的人可以合法地占有宅基地，其他具有申请资格的村民可以依照法律程序无偿取得宅基地使用权。同时还存在另外一种情况，就是符合申请宅基地使用权的村民一并受让宅基地使用权和房产，此时该村民是否需要就该宗宅基地使用权向集体经济组织缴纳租金呢？笔者认为，既然该申请人的实质条件已经成就，那么其只需要与该宗宅基地所属的集体经济组织签订用益物权合同并向相关登记机关履行登记手续即可。

　　3.法律设定严格、规范的宅基地使用权取得程序

　　现行的宅基地使用权的设立是通过行政审批的方式实现，能否获得宅基地使用权由行政机关决定，这种方式前面已经论述，其违背了物权法的基本理论，损害了作为所有权主体的集体经济组织的权利。依据物权法原理，宅基地所有权人应当享有完整的物权，即所有人对标的物享有占有、使用、收益、处分的权利，除非为了公共管理和公共利益的需要，而行政机关应当退出宅基地使用权设立程序，以管理者的身份履行登记的义务。[5]（P33～34）在宅基地使用权新模式下，符合条件的村民可以向其户籍所在地的集体经济组织提出申请，由集体经济组织初步审核，提交村民会议表决，获得通过后该申请人与集体经济组织签订用益物权合同。由于土地资源的不可再生性，为了防止盲目地追求利益，在立法时应当明确规范申请条件、审核程序、表决程序以及申请人与集体经济组织的权利义务等关键事项，为保持一部法律的完整性，还需明确违反法定条件或程序取得的宅基地使用权应当被人民法院依法撤销，同时还应规定法律责任和救济措施等重要制度。

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