我国社会法基础理论的研究路径选择

　　中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2016）06-0118-006

　　在我国社会主义法律体系中，最具中国特色的结构安排是，经济法和社会法被并列为同属于第三法域的独立法律部门。然而，这两个法律部门的基础理论都相对弱于其他法律部门，尤其社会法基础理论更弱。但是，社会法基础理论研究的热度却低于当年的经济法基础理论研究，这或许可以从问题提出的不同背景中得到解释。在最初提出经济法是什么和是否为独立法律部门的1979年（1），学界对我国应当以何种法律调整体制作用于经济建设、应当如何构建法律体系的认知，近乎是空白，不仅对什么是经济法，而且对什么是民法、行政法等问题，也说不清楚。故当年关于经济法调整对象和地位的讨论，实质上是关于经济领域法律调整体制和法律体系基本框架的讨论，整个法学界当然都卷入其中。（2）而今天，社会主义市场经济体制和法律体系已经形成，尽管学界对社会法的界定、体系等基本问题还在讨论，但对社会法是独立法律部门、劳动法和社会保障法等是社会法的主要组成部分已达成共识。故基于法制建设和法学发展的深厚积累，社会法基础理论研究既不需要像当年经济法基础理论研究那样热闹，也未必重复当年经济法基础理论研究的路径。为此，本文就社会法基础理论研究的路径略陈浅见，以期有所价值和参考。

　　一、纯学科研究与回应现实研究

　　社会法基础理论研究，依据研究的问题与学科、现实的关联度不同，可将研究路径大致分为纯学科研究和回应现实研究。纯学科研究，主要研究社会法的基本范畴和基本原理层次的问题，如社会法的调整对象、地位、宗旨、原则、体系、功能和机制等问题，社会法中的主体、法律行为、法律关系、法律责任等问题，侧重于追求社会法总论的完整性和系统性，以及对社会法分论的涵摄和提炼。回应现实研究，所看重的是社会法与现实背景因素互动中的基本理论问题，即社会体制改革和社会建设中需要由社会法应对和社会法学回答的重要理论问题，主要追求的是对如何运用法律手段解决诸如民生困境、社会危机之类问题作出理论解释和论证。比较而言，对抽象的社会法定义并不很看重，而只需了解劳动法、社会保障法等属于社会法即可；对社会法在法律体系中的地位也并不很看重，而对劳动法、社会保障法等在经济、社会发展中的地位即作用及其重要性则很关注。

　　纯学科研究对于社会法学科的发展具有纲举目张的意义，尤其是在社会法学作为新兴法学学科的现阶段，更会得到学界的重视。究其原因：一是法学研究的路径依赖。判断一个法学学科成熟与否，首要标志在于有无较为稳定且多有共识的总论。在我国，就以社会法的某个“成员”（如劳动法）为研究对象的研究而言，虽然已有90余年的历程，但就以社会法整体为研究对象的研究而言，则是一门年轻学科。（3）故构建社会法总论，以巩固学科地位和引领学科发展，显得尤为迫切。二是西方社会法研究的影响。自上世纪二、三十年代社会法概念由西方传入我国以来，西方学者所构建的社会法基础理论中蕴含的研究路径和观点，对我国社会法研究有深远的影响。在我国最早的社会法论著中，就着重于介绍西方国家社会法，且把社会法界定的问题和观点作为介绍的首要对象。（4）而当今学者们讨论社会法总论的问题，多会追根溯源到其中的观点，如德国学者拉德布鲁赫认为社会法与自由主义的私法相对应、法国学者狄骥认为社会法与个人主义的私法相对应的观点和思路[1][2]，至今还成为我国学者认识社会法属性的依据。一些学者对社会法属性之类的问题愿意投入大量的资源，除了受经济法基础理论研究的影响外，或许是受到这些社会法论著的指引。

　　应当承认，纯学科研究对于我国社会法和社会法学的发展，具有不可替代的价值。在官方确立的社会主义法律体系中，社会法虽然被置于作为七大法律部门之一的地位，但在法学体系中，社会法学较之其他部门法学，从学科需求而言，最欠缺的是能够回答什么是社会法、社会法有哪些、社会法能做什么等基本问题的社会法总论。这是社会法学在我国法学之林的立足之本。唯有遵循纯学科研究路径，才可以完整地回答这些问题。

　　然而，对于作为一个新兴学科的社会法学而言，纯学科研究固然必要，但纯学科研究毕竟属于“长线问题”研究，而回应现实研究属于“短线问题”研究，显得更为急迫。这是因为，社会法本来就是解决民生问题和应对社会危机之法。在西方国家的法律体系变迁史中，作为第三法域成员的劳动法、社会保障法、经济法、环境与资源法的产生，都分别是以应对社会危机、经济危机或生态危机为背景的。[3]在我国改革开放和法治建设的进程中，劳动法、社会保障法之所以越来越受到重视，社会法之所以被官方明确列入法律体系，也是以民生问题日趋凸显、社会危机因素不断累积为背景的。

　　在我国劳动法和社会保障法的发展过程中，一直遇到来自现实挑战而亟须解答的重要理论问题。下述几例足可表明其紧迫性：

　　其一，社会法与经济发展的关系。在由经济建设为中心转向经济与社会协调发展、以经济体制改革为重点转向社会体制改革为重点的转型中，社会领域立法成为立法重点， 2007年作为劳动立法年就是其突出标志。而在《劳动合同法》出台前后，质疑《劳动合同法》超前、劳动法不利经济发展的观点不仅成为争论热点，而且影响深远。时至今日，仍有人将现阶段的经济下行归咎于《劳动合同法》，将劳动法视作投资环境的负面因素，甚至认为劳动法将会成为致使我国掉入中等收入陷阱的一个重要因素。（5）这就需要对社会法与经济发展的关系作出有说服力的理论论证。否则，每当国家试图出台一项新的社会立法时，就会出现以经济下行而为避免不良经济状况“雪上加霜”为理由，延缓甚至抵制新法出台，或降低立法质量的现象。前者如，制定《工资条例》虽然早有动议（6），但至今仍未提上正式立法议程。后者如，颁布于2008年9月的《劳动合同法实施条例》，因受当年国际金融危机冲击的影响，其中有的规定所体现的保护劳动者的力度较之《劳动法》配套法规和《劳动合同法》有所减弱。（7） 　　其实，对于社会法是否有利于经济发展的问题，历史和现实中已有诸多事实作出回答，但我国社会法学界的论著却不多见。

　　其二，社会法与危机应对的关系。在西方国家历史上，作为危机对策法，社会法、经济法、环境与资源法的产生虽然分别与社会危机、经济危机、生态危机对应，而在我国现阶段这三种危机因素并存且可能互动，社会法在危机应对中面临着如何选择的问题。例如，2008年国际金融危机的冲击下，出于给危机冲击下的企业减负的考虑，官方曾有过劳动法和社会保障法稍作让步的安排，对此媒体中很快出现了批评意见[4][5]，尤其是这种让步在有的地区成为后来群体劳动争议事件多发的隐患后，更值得反思。又如，2015年初，山东临沂市因治理雾霾的压力，突击对全市57家污染大户紧急停产整顿，造成了6万多人直接失业，加上失业者家属，波及人群至少在15万人；企业因环评手续不能复产，资金链断裂，引发千亿债务危机；当地警方称，失业人口增多，盗抢案件增多，“每天十多起被抢劫的报案”。这更陷入社会舆论的旋涡。[6]由此引出的问题是，社会法该如何应对这三种危机因素并存。尤其是在三种危机因素的应对中，可否有优先与排后的选择，可否将社会法应对社会危机置于其他危机尤其是经济危机应对之后；社会法因应对经济危机而作出让步，可否从根本上应对经济危机；在经济危机、生态危机的应对中，社会法应对社会危机应当如何与之配套。

　　我国现阶段，这三种危机虽然都未爆发，但各自潜在因素均在累积且有联动之势，故研究社会法作为阻隔社会危机与经济危机、生态危机联动的防火墙，如何应对这三种危机的问题，无疑是社会法基础理论的紧迫任务。

　　其三，社会法与法治社会的关系。在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，首次将“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”列入法治建设的总目标。其中，法治国家和法治政府建设的目标都是非常清晰的，在党的十八大、十八届三中全会和四中全会都有清晰的表述，任务书、路线图、时间表都非常清晰，但是，法治社会建设的目标在党的文件里面还没有明确的表述，其任务书、路线图、时间表没有列出来。（8）这表明，关于法治社会的研究将是我国法学界更为复杂、艰巨的任务。对于社会法和社会法学而言，法治社会的研究更具特别意义。这是因为：第一，法治社会是法治的社会化与社会的法治化的统一体。就法治的社会化而言，至少包括政策目标及其实现机制这两个层次的含义。即，在政策目标层次，社会公平、社会福利、社会安全、社会和谐应当成为法治建设的目标；在政策目标的实现机制层次，社会力量、社会组织参与立法、执法、司法和监督，应当成为法治运行机制的重要内容。这两个层次的要求，恰好是以往法治建设实践中的不足。就社会的法治化而言，是指作为与国家、政府、私人对应的社会（社会力量、社会组织），其地位和运行应当纳入法治框架和法治秩序，即其地位应当依法确立，其运行应当依法办事。在一定意义上可以说，全民守法是社会法治化的核心。这里的“法”，不仅包括国家制定的法，还应当包括具有合法性的社会规范。第二，社会法领域是法治社会建设的重要切入口。社会法作为法律社会化的产物，无论在法治的社会化方面还是在社会的法治化方面，都是先行实践的主要领域，如集体劳动关系、企业社会责任运动、社会保险和社会救助等。不仅西方国家如此，我国也是如此。在现阶段，保障和改善民生、实现企业社会责任、社会治理创新等，既是社会法领域的重大主题和主要任务，也是法治社会建设的重点内容。

　　因此，将社会法研究与法治社会建设研究结合，从法治社会建设的实践和理论中获取社会法研究的指导和支撑，是社会法基础理论研究得以发展的重要契机。

　　其四，社会法与民法典编纂的关系。党的十八届四中全会决定将“编纂民法典”列入“重点领域立法”，犹如“一石激起千层浪”，不仅在民法学界，而且在社会法、经济法等学界引起共振。这是因为，民法典作为“社会生活的百科全书”[7]和市场经济的基本法，其编纂必然涉及民法与社会法之关系的安排；尤其是将要编纂的民法典应当是一部体现21世纪时代精神与特征并扎根于中国国情的民法典，民法社会化的精神和趋势必然贯彻其中，其与社会法相关性会更加浓厚。然而，在现有的讨论中，多只纠结于是否在合同编中增加民事雇佣合同章或节，或者是否在合同编后单列劳动合同编之类的问题，甚至还有疑虑若民法典编纂中整合劳动法相关规范将会否定或减弱劳动法独立地位的问题。[8][9][10]以法律现代化或社会化的视角看，仅争论这类表层问题是不够的。而深层的理论问题应当是，在中国特色和全球化语境下社会法与现代民法之关系的问题。相对于以往关于社会法与传统民法之关系的讨论而言，这是一种几乎全新的问题和视角。故有必要借这次民法典编纂之契机，将社会法与现代民法之关系纳入社会法基础理论研究的范围。

　　二、形而上研究与形而中研究

　　社会法基础理论研究，依其问题域范围的宽窄和理论抽象化程度的高低，可分为形而上层次和形而中层次的研究。所谓形而上研究，主要以问题域范围很宽、抽象化程度很高的理论问题为对象，甚至上升到法理学、法哲学高度进行思考，如社会法的本质、价值目标、基本原则，社会法中法律机制、法律行为、法律关系的一般理论等。所谓形而中研究，既不像形而上研究那样问题域宽泛和高度抽象，也不像形而下研究那样问题域窄小和微观细化，而是主要研究问题域范围、抽象化程度和具体化程度均适中的问题，其研究成果既显现一定的理论高度，给人以一定的可思辨感；又展示一定的制度设计和对策性思路，给人以实在的可把握感。相对而言，社会法基础理论中，形而上研究可称之为“大总论”， 形而中研究可称之为“小总论”。

　　关于什么是社会法的问题，学界不同的观点可梳理为四个层次[11]：（1）独立法律部门层次。将社会法理解为独立法律部门，有的认为是指社会保障法，有的认为是指劳动法和社会保障法，有的认为除劳动法和社会保障法外还包括其他。（2）法律群体层次。将社会法理解为由若干个法律部门形成的法律群体，即第三法域中除了经济法以外的若干法律部门，如劳动法、社会保障法、教育法、卫生法、环境保护法等。（3）法域层次。将介于公法和私法之间的整个第三法域称之为社会法。（4）法律社会化现象层次。将社会法理解为法律社会化现象，除第三法域外还包括公法社会化和私法社会化的现象。 　　对于社会法基础理论研究而言，这四个层次的观点都有重要意义，即这四个层次的社会法基础理论都有各自的特殊意义。即使是按照最宽泛理解的社会法即法律社会化现象来研究和构建社会法基础理论，也是很必要的。因为第三法域的形成是公法社会化和私法社会化发展到一定阶段的产物，三大法域是相互渗透而不是板块拼接的关系，没有公法的社会化和私法的社会化，第三法域不可能与公法、私法有机衔接。而法律社会化的一般理论，第三法域与公法社会化和私法社会化之关系的理论，尽管为法治建设所需要，但我国法学界却缺少研究。至于第三法域和法律群体层次的社会法基础理论，亦是如此。不过，就研究难度和可行性而言，现阶段宜将法律部门层次的社会法基础理论作为研究重点。在这四个层次的社会法基础理论中，法律社会化、第三法域、法律群体层次的社会法基础理论，基本上都属于形而上研究；法律部门层次的社会法基础理论，才可作形而上研究与形而中研究之区分。

　　在我国已有的社会法基础理论研究成果中，偏好形而上研究的居多，这固然有其必要，但是，社会法部门在体系结构上有与经济法部门类似的特点，更利于发挥形而中研究的优势。社会法体系是一种复杂的多层次结构，例如，社会法至少包括劳动法和社会保障法，其中，劳动法包括劳动关系法、劳动基准法、就业法等，社会保障法包括社会保险法、社会救助法、社会福利法、社会优抚法等，各个层次结构的各个组成部分都有其特殊性。只有通过形而中研究，构建诸如劳动法、社会保障法和社会保险法、社会救助法等基础理论的基础之上，才有足够的条件通过形而上研究构建社会法基础理论。而在现阶段，除劳动法基础理论较为定型外，其他各部分的基础理论都很薄弱，故仅以劳动法基础理论为基础来归纳和提炼出社会法基础理论的尝试，并不理想。

　　在我国现阶段的社会法领域，主体、行为和社会关系，都是二元、三元甚至多元并存的格局，即分层、分类的结构性特点都很突出。例如，劳动者中市民劳动者与农民工、正规就业劳动者与灵活就业劳动者并存，用人单位中大中型企业与小微企业并存，社会保险中职工社会保险与城乡居民社会保险并存，社会组织中社会团体与民办非企业单位、体制内组织与体制外组织并存，等等。这些不同类型的主体、行为和社会关系，都需要在制度设计上分别对待，尤其是在以某类主体、行为、社会关系为一般样本设计一般法规范时，就更需要针对与之并存的他类主体、行为、社会关系设计特别法规范。然而，在现行劳动和社会保险立法中，重点一直在一般法，特别法往往成为弱项甚至空白。于是，在社会法基础理论研究中，作为形而中层次的类型化研究，尤其是针对需要特别立法的某类主体、行为、社会关系作类型化研究，就显得更为重要。故只有以类型化研究为基础，形而上研究所构建的社会法基础理论，才具有更强的包容性和普适性。

　　形而中研究较之形而上研究的优势还在于更便于与形而下研究的链接，从而将社会法总论研究与社会法分论研究相结合。即在形而中研究中，可以不断从微观层面的小问题入手上升到中观层面作出分析，通过积累而逐渐得出对社会法的整体认识，由此形成的理论才会有厚实的支撑。

　　三、社会法界定研究与社会法运行研究

　　社会法界定研究，即对什么是社会法的研究；社会法运行研究，即对社会法做什么和如何做的研究。对社会法基础理论研究而言，社会法界定和社会法运行，既是两种研究对象，也是两种研究取向或追求。什么是社会法、社会法做什么和如何做的问题，作为研究对象，对研究者而言，仅属于客体，只要就事论事、就问题论问题作出回答即可；作为研究取向，对研究者而言，则属于目的或目标，需要超出所论之事和问题本身，追问为什么要研究该事和该问题，并以此追问为指导来研究该事和该问题。

　　以社会法的调整对象为例，作为研究对象，只需要在研究中回答社会法调整的社会关系是什么、有哪些、存在于何处之类问题；而从研究取向来要求，则需要追问为什么要研究社会法的调整对象。对此通常有社会法界定和社会法运行这两种取向。基于社会法界定的取向，即为了从调整对象的维度明确什么是社会法，需要着重对社会法所调整的社会关系，在内涵、外延、类型、结构等方面作出界定，并回答这些社会关系为什么要由社会法调整，其与相关法律部门的调整对象有何区别和联系。基于社会法运行的取向，即为了解决社会法在立法、执法、司法等环节的问题，需要着重研究的问题链条是：社会法所调整的社会关系正处在何种时空背景―在此背景下这些社会关系存在哪些问题―这些问题有哪些法律需要―这些法律需求已满足和尚未满足的程度和原因如何？只有回答了这些问题，才可以为如何完善社会法运行的对策夯实基础。事实中的立法项目论证和法律实施效果评估，通常就是遵循这种路径展开研究的。即就某立法项目的论证或某项法律实施效果的评估所进行的调研，实际上就是对要立之法预设的调整对象或已立之法规定的调整对象所展开的实证研究。在此意义上可以说，并不只是学者才研究法律的调整对象，实务部门，特别是立法工作部门也研究法律的调整对象，并且其研究比学者可能更高明。

　　再以社会法的政策目标及其实现机制为例，也有社会法界定和社会法运行这两种研究取向。基于社会法界定的取向，即为了从政策目标及其实现机制的维度对社会法作出界定，需要着重研究社会法的政策目标体系的结构，尤其是社会政策目标在政策目标体系中的地位，以及实现该政策目标体系的法律机制，与相关法律部门的政策目标及其实现机制比较，有何不同或特征。而基于社会法运行的取向，则需要着重分析社会法现行政策目标及其实现机制有何优势和不足，并发掘其原因，在此基础上再提出和论证如何完善的对策。

　　可见，将社会法界定和社会法运行作为两种研究取向比作为两种研究对象更有意义。然而，在现有的社会法基础理论著述中，将二者视作研究取向的意义往往被忽略。即使认识到这是两种研究取向，也往往重视社会法界定的取向，而忽视社会法运行的取向。

　　应当肯定的是，在社会法界定问题缺少共识的现阶段，社会法基础理论研究中重视社会法界定的取向，无疑是必要的。但值得注意的是，以社会法界定为研究取向的问题域或维度不宜过窄。即只通过研究社会法的调整对象来界定社会法，是远远不够的。也就是说，为界定社会法，应当扩宽问题域，开阔研究维度。故笔者曾提出并论证，与其重视从调整对象的维度界定社会法，不如更加重视从政策目标及其实现机制的维度来界定社会法。[12]在此不再赘述。 　　尽管社会法界定的研究取向是必要的，在此应当强调的是，社会法运行的研究取向更值得重视。这是因为，我国还是工业化和城镇化进程中的发展中大国，工业化和城镇化不仅正在加速，而且还呈现区域不平衡、城镇化滞后于工业化与工业化滞后于城镇化并存的状态，尤其是与市场化、信息化、全球化重叠。可以说，这是一个史无前例的历史阶段。[13]以此为经济社会基础的社会法，在调整对象、政策目标及其实现机制等方面的问题，不仅中国特色鲜明，而且转型性和过渡性突出。根植于这一历史阶段的背景因素来解释和解决这些问题，比对社会法作出界定更重要、更急迫。例如，现阶段存在着一个城市待不下、农村回不去，而“迷失在城乡之间”的规模巨大的弱势群体[14]――近3亿农民工（9）和近1亿农民工子女（6102.55万农村留守儿童和3600万城乡流动儿童[15]），其民生问题无疑是社会法调整对象中最重要最急迫的问题，分析其表现形式、严重程度、表层和深层原因以及法律需求，无疑是社会法调整对象研究的首要课题。至于社会法政策目标及其实现机制的研究和设计，必须首先考虑其是否有利于解决这一最大的民生问题。

　　注释：

　　（1）1979年，中国社科院法学研究所组织了一场关于什么是经济法、民法的会，其成果见诸《法学研究》1979年第4期。

　　（2）参见王全兴2008年11月28日在华东政法大学的讲座“经济法学三十年回顾的思考”的第五部分“关于经济法调整对象和定位大讨论的重新评价”，政法大学经法网，http：//www.economiclaws.ecupl.edu.cn/E_ReadNews.asp？NewsID=464，2015年8月24日访问。

　　（3）在20世纪30年代和80年代，我国学界对社会法的论述实际上是对外国社会法的译介，到了20世纪90年代后才着重结合本国的体制改革和立法实践，研究中国社会法的理论。参见管斌等：《社会法在中国的界定及其意义》 ，《经济法论丛（第11卷）》，中国方正出版社，2005年版。

　　（4）20世纪30年代，一些有海外留学背景的学者开始向国内介绍西方国家的社会法，如黄右昌在其1930年出版的《法律的新分类》中有“社会法”这一类别，李景禧在上海东吴大学法学院《法学杂志》第9卷第6期发表了《社会法的基础观念》，陆季藩在《法律评论》第13卷第19期发表了《社会法在现代法制体系中之地位》、第13卷第36期和第38期发表了《社会法意义之商榷》等等。这些文献直到21世纪初才开始受到中国大陆法学界的注意。

　　（5）参见楼继伟2015年4月24日在清华大学经济管理学院的演讲“中高速增长的可能性及实现途径”，清华大学经济管理学院网，http：//www.sem.tsinghua.edu.cn/portalweb/sem？__c=fa1&u=xyywcn/69292.htm，2015年8月25日访问。

　　（6）中广网北京2010年5月19日消息：人力资源和社会保障部新闻发言人尹成基表示，《工资条例》将在年内出台，全社会呼唤已久的工资协商制度、同工同酬等保障劳动者权益的条款将被纳入其中。参见《 <工资条例>年内出台？工资协商制度最受关注》，人民网，http：//finance.people.com.cn/GB/11731123.html，2015年8月25日访问。

　　（7）例如，《劳动合同法实施条例》（2008年）第27条较之劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（1994年）第11条，《劳动合同法实施条例》第21条较之《劳动合同法》第44条。

　　（8）参见张文显2015年5月30日在“法治社会?长江论坛”上的致辞（任国凤整理），中国社会科学网，http：//law.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201506/t20150618_2040236.shtml，2015年8月25日访问。

　　（9）人力资源和社会保障部《2014年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》显示，年末全国农民工总量27395万人。

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