社会治理视角下慈善行为的规制与监管机制构建

　　基金项目：本文系2015年度浙江省民政政策理论研究规划课题《慈善行为规制与监管机制研究：基于社会治理的视角》（ZMZC201563）阶段性成果。

　　作者简介：舒振宇，浙江财经大学东方学院，讲师。

　　中图分类号：C916 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-172-03

　　在当前全面深化改革的时代背景下，要推进国家治理体系与治理能力现代化，必须发展现代慈善事业，正如有学者所说：“现代慈善是国家治理体系现代化的内在需求。”①而在我们所身处的现时代，社会分工日趋细化，社会系统高度复杂，这要求我国慈善事业的发展也必须走出传统慈善的桎梏，走向现代慈善之路。对于我国慈善事业的发展目标，国家层面已经有了清醒的认识，2014年出台的《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》明确规定，当前我国慈善事业的发展目标是“到2020年，慈善监管体系健全有效，扶持政策基本完善，体制机制协调顺畅，慈善行为规范有序，慈善活动公开透明，社会捐赠积极踊跃，志愿服务广泛开展，全社会支持慈善、参与慈善的氛围更加浓厚，慈善事业对社会救助体系形成有力补充，成为全面建成小康社会的重要力量。”从这一表述中我们可以非常清楚地判断出，“慈善监管体系健全有效”、“慈善行为规范有序”是慈善事业健康发展的重要条件，也是现阶段我国慈善事业发展追求的目标。

　　那么，如何建立健全有效的慈善监管体系，从而确保慈善行为规范有序呢？为此，本文尝试以对现代慈善行为的深入剖析作为起点，从慈善行为的规制与监管两个不同的路径出发，尝试构建起科学有效的慈善行为规制与监管机制。此做法基于以下三点理由：一是对慈善行为的深入剖析是对其进行规制与监管的逻辑起点，换句话说，要想对慈善行为进行有效规制与监管，必以对其的深入剖析作为前提条件，因为，只有深入剖析，我们才能充分认识现代慈善行为复杂的内在结构，进而确定规制与监管的具体内容与具体方式；二是慈善行为要想规范有序，以先有规范作为前提，因此，慈善行为需要正面规制作为引导；三是有规范不一定会得到遵守，慈善行为违规、失序了怎么办？无疑，需要对慈善行为进行监管，因此，需要反面监管作为预防与惩戒。总而言之，要项确保慈善行为规范有序，既需要以规则制定、发布为主要内容的规制机制作为引导，同时需要以监督管理为主要内容的监管机制作为预防，只有这样，才能真正做到监管体系健全有效，慈善行为规范有序。下面，就依此思路展开对慈善行为规制与监管机制的构建。

　　一、 慈善行为剖析：结构与特征

　　“慈善行为是指行善者不问物质回报地给予有需要的社群或者个体帮助或者赞助的利他行为。现实社会中，慈善行为更多是指行善者对于弱者的帮助或者救助。”②这一界定具有代表性意义，但是，这类定义虽无重大缺陷，但过于笼统，不能很好反应出现代慈善行为的内在本质与特征。虽然慈善行为古已有之，然而，慈善行为在不同的时代、不同的政治、经济与社会环境下，其内容与特征具有很大差异。“现代慈善不是简单的小额捐赠”③，相较于传统慈善而言，现代慈善无论理念、内容还是行善的方式都远较传统慈善复杂，这一点，无论中西都如此。比如，当前在西方国家，就存在三种典型的慈善行为模式：“科学的慈善模式”、“战略的慈善模式”和“公益风投的慈善模式”。④这三种慈善行为模式，无论哪一种，都是传统慈善所不具有的。那么，现代慈善行为真实面貌到底如何？具有什么样的内在结构？这点，我们可以从现代慈善的行为主体与行为内容两个方面加以认识。

　　（一） 多元化的行为主体

　　现代慈善区别于传统慈善的一大特征就是慈善行为主体的多元化。传统社会同质性强，社会分工粗糙，社会系统分化程度不高，经济水平相对低下，从事慈善活动的除了富裕阶层中的少数人外，要不就是有限的宗教或家族组织，而无其他参与行动的主体；随着社会经济的发展，现代社会异质性越来越强，社会系统日趋复杂，社会分工细化，多元社会力量蓬勃兴起，参与慈善的除了个人之外，还包括各类公司企业、专门性慈善组织、各类非营利组织等等，其无论是数量、性质还是类型，都极为复杂而难以计数。

　　（二） 多样化的行为类型

　　现代慈善区别于传统慈善的另一个特征即为行为类型的多样化。传统慈善多发生于旱灾、水灾、瘟疫等灾荒时刻，慈善行为多为行善者直接向受益人捐助钱财、物品等，行为多在较短时间内一次性完成。即使是大慈善家的慈善行为，也是较为简单的。然而，现代慈善的在行为类型上却日趋复杂。总体而言，传统慈善主流的行为类型即为捐赠行为（钱财或物品），然而，现代慈善行为除了有捐赠行为外，还存在大量的募捐行为，如果说传统慈善的行为链是捐赠人――受益人，那么，现代慈善的行为链的主流却是捐赠人――受托人――受益人。传统慈善主要是直接施与钱财或物品于捐助对象，现代慈善则主要是先将钱财、物品或服务捐献于某一中介结构（政府、慈善组织、非营利组织），再由中介机构按照某种原则或标准，在对善款与善物进行科学管理的基础上（典型如基金会确保善款的保值增值），按照某种理念或价值标准，选择捐赠对象、内容或领域。总而言之，现代慈善行为类型的多样化表现在多样化的捐赠行为（捐赠钱财、物品、服务、知识产权等等，现实捐款、网络捐献、公益长跑等等）、多样化的募捐行为（公开募捐、定向募捐）、多样化的善款与善物管理行为（如投资股市、慈善信托）、多样化的捐助行为（直接施与财物、医疗救助、教育培训、信息提供等等）。 　　（三）复杂性：现代慈善行为的典型特征

　　传统慈善无论从形式还是内容上都是较为简单的。如史书对我国清代大慈善家徽州盐商汪应庚的慈善行为进行了记载：雍正九年 （1731 年），海啸成灾，歙县潜口盐商汪应庚在伍佑、下仓等地烧饭赈济灾民达三个月；十年及次年，江都之水迭涨，沿江居民流离失所，汪应庚捐资安置，又运米数千石救济灾民，“是举存活九万余人”。同时，扬州附近的丹徒、兴化两县受灾，汪应庚也“输粟以济”。乾隆三年 （1738 年）， 两淮出现大旱灾，汪应庚独捐银47310 两救灾。赈灾期满，灾民未归之人甚多，汪应庚又在两淮设立“八厂”烧饭，独立赈济一个月，用米3万石，以一两银子或一石米救济 10 人计算，这次救济人数近80万人。⑤从这段史料我们可以看出，即使慈善做到如汪应庚者，也无非是直接捐钱捐物，持续时间最多也就三个月。

　　总体而言，现代慈善行为相较于传统慈善的最大特征就是其高度复杂性。除了上述所及行为主体与行为类型的多样化外，还表现为行为客体、行为目的、行为环境的多元化与复杂化。现代社会区别于传统社会的一个特征就是价值观念的多元化，如果说传统西方慈善行为的价值动因以基督教的普世爱人理念为主导、传统中国慈善行为的价值动因以儒家“仁爱”思想为主导的话，那么，现代慈善行为的主导价值动因或不可妄下定论，或为了社会公正、或为了公司利益、或为了改善生活环境，不一而足。如果说传统慈善主要是直接施与具体的个人或家庭、社区以钱财或物品外，那么，现代慈善行为的客体则不再局限于某一个人、家庭或单一社区，其对象可能是某个研究机构、某所学校、某一地区、某个国家、乃至全人类。

　　二、慈善行为的规制机制

　　正是由于现代慈善行为的复杂性特征，要求我们对其进行规制与监管。“规制”的本意是指“规则、制度”，强调的是约束行为的规范与标准，在这里，我们可以把慈善行为的规制机制定义为：由政府、慈善组织、慈善行业协会等相关主体按照现代慈善事业的发展需要而合理制定的各类规则、制度、行为规范、标准与细则，是一个内部相互协调、相互配合的科学规范体系，目的是首先确保慈善行为有章可循，进而科学引导、鼓励与促进人们积极从事慈善活动。从其内容来看，现代慈善行为的规制机制主要包括三个层面：国家层面的法律规制、地方层面的政策规制、组织层面的内部规制。下面就分别对其展开论述。

　　（一） 法律规制

　　1.现有法律规制体系：

　　慈善行为的法律规制是指由国家层面（全国人大、国务院）制定出台的规范慈善事业发展和慈善行为的法律、行政法规和部门规章。2016年3月16日，第十二届全国人大四次会议审议通过《中华人民共慈善法》，国家主席习近平签署第43号主席令予以公布，该法将自2016年9月1日起施行。该法的出台，是慈善行为法律规制方面的巨大成就，结束了我国慈善事业发展与慈善行为长期无法可依的被动局面。截止目前，除了《中华人民共和国慈善法》外，与慈善行为规制直接和部分相关的法律与行政法规主要如下，详见表1。

　　表1 与慈善事业相关的法律、行政法规与部门规章⑥

　　2. 现行法律规制体系存在的问题及解决办法：

　　（1） 税收优惠、基金会设立等问题仍存，需要进一步改进。慈善税收优惠一直是我国慈善事业发展的重点与难度，此次《慈善法》的出台为慈善行为的税收优惠明确了方向，《慈善法》第九章对相关慈善行为的税收优惠做了规定。但是，总的来看，《慈善法》对慈善行为税收优惠的规定仍然不够具体，只是原则性的规定，可操作性不强。慈善法想落地，必须闯过“税收优惠关”⑦，相关税收法律制度必须进一步完善。另外，对于遗产税等问题，目前尚无法律规定，也需要制定相应的规范进行引导。另外，基金会设立门槛过高这一问题在这次《慈善法》中也仍然没有得到解决，这都需要国家从法律层面进一步改进。

　　（2） 配套制度尚显欠缺，相关法规有待改进。因为《慈善法》是一部慈善领域的综合法、基础法，确定了该法的规定只能是一般性的、原则性的。因此，《慈善法》出台后，需要出台大量的配套制度规定才能形成一个完备的法律规制体系。另外，于慈善事业密切相关的“三大条例”也需要进一步抓紧完善，才能真正符合慈善法的规定与要求。

　　（二） 政策规制

　　慈善行为的政策规制是指地方政府依据慈善法律规制的原则与精神，结合地方经济社会发展实际，通过具体的规定、细则等方式出台具体措施落实上位法，从而确保当地慈善事业健康发展。由于我国地域发展不平衡，因此，我们需要灵活制定地方性的政策规制来引导各地慈善事业的发展。比如，在慈善组织的设置门槛方面，遵照《慈善法》的精神，各地可以根据当地实际，合理设立慈善组织的门槛，通过政策扶持、鼓励等措施来促进当地慈善事业的健康发展。

　　（三） 内部规制

　　现代慈善事业是一个科学性的事业，除了需要外部规制进行规范之外，慈善组织等也需要制定内部规制，保证组织运行的规范化。例如，《慈善法》第十一条明确规定，慈善组织应有“内部监督机制、财产管理使用制度、项目管理制度”；第十二条规定：“慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定，建立健全内部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权限。”这一切，都有赖于慈善组织自身制定内部规则。

　　三、慈善行为的监管机制

　　除了制定相应的规制机制之外，要确保慈善行为规范有序，必须对慈善组织进行有效监管。只有这样，才能有效监督慈善行为主体遵照慈善行为规制有序开展慈善活动，违反慈善行为规范、假借慈善之名的活动能够及时得到惩罚与处理，这样，才能预防和确保慈善行为规范有序。一般而言，根据监管主体，我们可以把慈善行为的监管机制分为政府监管、社会监管和行业监管三类。

　　（一） 政府监管

　　从国际慈善事业监管的经验看，世界各国普遍重视慈善行为政府监管的重要性。但各国具体的政府监管方式有所不同。比如说，英国对慈善事业的政府监管主要依靠英国慈善委员会，美国则主要由美国联邦税务局（IRS）和各州检察长来进行，新加坡由国家福利理事会（NCSS）来监管。对于我国来说，《慈善法》已经明确了“县级以上人民政府民政部门”作为政府监管的主要机构。但是，同时，《慈善法》第九十七条规定：“任何单位和个人发现慈善组织、慈善信托有违法行为的，可以向民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织投诉、举报。民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织接到投诉、举报后，应当及时调查处理。”可见，除民政部门外，“其他相关部门”未来也将是我国慈善行为政府监管的辅助主体，只是，到底是哪些“部门”还有待相关规定出台后才能确定。 　　（二） 社会监管

　　慈善行为的社会监管主要是指社会公众和新闻媒体通过舆论和新闻曝光的方式对慈善行为进行的监督。《慈善法》第九十七条规定：“国家鼓励公众、媒体对慈善活动进行监督，对假借慈善名义或者假冒慈善组织骗取财产以及慈善组织、慈善信托的违法违规行为予以曝光，发挥舆论和社会监督作用。”实际上，除了社会公众和媒体外，第三方也是社会监管的主体。“由具有合法资质，公信度好的中立第三方对慈善组织定期进行资质、财物状况、信用等级评估并予以公布，使各慈善组织对捐款的使用去向保持高度透明，这是发达国家可资借鉴的经验。”⑧《慈善法》第九十五条对此有明确规定：“民政部门应当建立慈善组织评估制度，鼓励和支持第三方机构对慈善组织进行评估，并向社会公布评估结果。”

　　只是，从当前我国的社会实际看，不论是社会公众、媒体、第三方，其参与社会监督的环境和渠道都应得到进一步的优化。以第三方评估机构为例，由于多种原因，第三方评估机构往往与民政部门有着千丝万缕的联系，其专业性和中立性本身就存在诸多问题，因此，如何确保第三方评估机构的中立性，使其不至成为民政部门的附庸，就是现实中亟待解决的一大问题。

　　（三） 行业监管

　　行业自律是慈善事业发展的根基与保证，慈善行业组织可以通过行业规范与标准制定、行业等级评定、慈善重大事件独立调查与报告发布等方式对慈善组织的慈善行为进行监管。《慈善法》第九十六条对慈善行业组织的监管地位和职能做了明确规定：“慈善行业组织应当建立健全行业规范，加强行业自律。”目前，我国已经成立了以中国慈善联合会为代表的慈善行业组织。但是，总体而言，目前我国慈善行业组织还处于成长起步阶段，还具有很强的官方色彩，行业组织自身发育还不成熟，专业性不够强，专业性、分领域行业组织还十分缺乏，诸多问题的存在限制了行业监管的效果。从现阶段来看，民政部门等还应充分发挥扶持作用，帮助慈善领域建立行业组织，待其发展成熟，则放权让慈善行业组织充分发挥其应有的职能。

　　四、结语

　　现代慈善与国家治理体系现代化“是共生共长的互联体”⑨。因此，在创新社会治理的时代要求下，我们必须充分认识到时代对我国慈善事业发展的要求与发展现代慈善事业的重大意义。认识到现代慈善行为高度复杂性的特征。只有建立全方位、立体式的慈善行为规制与监管机制，才能建设好我国的慈善事业，确保我国的慈善事业发挥其应有的时代使命。

　　注释：

　　①③⑨王振耀、田小红.现代慈善与国家治理现代化.社会治理.2015（5）.

　　②刘东峰.试论慈善行为的发生.管子学刊.2013（2）.

　　④杨义凤、邓国胜.西方慈善行为模式的变迁及其对中国的意义.天府新论.2013（5）.

　　⑤道光《徽州府志》卷3.《营建志?学校》.

　　⑥潘旦、徐永祥.国际比较视野下的慈善组织监管机制研究.华东理工大学学报（社会科学版）.2015（1）.

　　⑦慈善法落地还须“闯三关”.http：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/18238 82.shtml.2016年3月28日访问.

　　⑧谢琼.立体监管：我国慈善事业发展的理性选择.国家行政学院学报.2015（4）.

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