转型社会视野下刑法谦抑性与进取性的辩证关系

　　一、社会转型的含义、特征及方向

　　（一）社会转型的含义

　　社会转型是指人类社会由一种存在类型向另一种存在类型的转变。包括体制转型、社会结构变动和社会形态变迁。体制转型即从计划经济体制向市场经济体制的转变；社会结构变动是指结构转换、机制转轨、利益调整和价值观念的转变；社会形态变迁即“指中国社会从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展。”

　　（二）社会转型的特征

　　社会转型重点考虑的是政治因素。处于转型期的一些社会矛盾会出现越来越尖锐化的趋势，如劳资纠纷、征地补偿、劳动就业、拆迁安置、社会安全、群体冲突、公共安全、环境污染、教育不公、反腐倡廉、房价过高、社会保障、收入分配等等。党的十八大报告明确指出这个时期存在的主要问题是发展中不平衡、不协调、不可持续，科技创新能力差，产业结构不合理，农业基础薄弱，资源环境容量有限，城乡区域发展差距和居民收入分配差距依然较大，民生问题较多，诚信缺失一些领域消极腐败现象易发多发，反腐败斗争形势依然严峻，这些都是社会转型所具有的特征。

　　二、刑法的谦抑性

　　（一）刑法谦抑之本质属性及理论基础

　　刑法谦抑性的本质属性可归纳为：（1）刑法的补充性和最后性；（2）刑法的不完整性和有限性；（3）刑法的紧缩性；（4）刑法的宽容性；（5）刑法的经济性。即刑法的节俭性。

　　上述观点的理论基础在于：第一，刑法作为对社会关系的法律调整手段不是唯一的，还存在着其他的法律调整手段。刑法是人们在其他调整手段力所不及时不得已作出的最后选择；第二，我国学者陈兴良在通过对法的历史考察后指出，尽管中西法律文化类型有所不同，法律发达的道路存在区别，但从历史演变过程来看，可以看到一个共同的趋势，就是刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低，表现为刑法的紧缩性；[1]第三，刑法的“谦抑”含有谦虚、抑制之意，强调刑法自身向内的收敛和紧缩，而刑法的这种“内敛”本身恰恰又体现为其外在的“宽容”，故“宽容性”实乃刑法谦抑性应有价值蕴含。民主政治和“宽严相济”刑事政策要求刑法宽容；第四，刑法不可能对其应予以调整的社会关系面面俱到，刑法在抑制犯罪方面的有限性以及刑罚自身的局限性决定了刑法的不完整性。刑法的“不完整”也就是刑法自身的“不足”，而这种“不足”必然决定了刑法在调控范围和刑罚效果上的“有限性”。[2]

　　（二）刑法谦抑的指导作用和价值体现

　　1.刑法谦抑性理论体现了刑法的指导思想、性质和基本精神。我国刑事立法明确规定惩罚犯罪与保障人权并重的指导思想，“坚持惩罚犯罪与保障人权并重”贯穿于修订后的刑事诉讼法的始终。实现惩罚犯罪和保障人权的平衡已成为刑事诉讼法的核心价值。既然对人权进行保障，必然要求慎重发动刑罚功能。刑法保护社会秩序，同时注重对公民个人权益的保护，体现刑法兼顾个人法益与社会秩序的原则。

　　2.刑法谦抑性对整个刑法立法、司法具有全方位指导功能。在刑事立法过程中，刑法谦抑性体现为犯罪圈的合理控制。刑法谦抑必然要求制刑权要紧缩，以人为本，为社会之和谐，求刑法之宽和；正视刑法不完整性和有限性，摒弃“刑法万能主义”观；正视犯罪作为一种社会现象存在的客观性和必然性；权衡刑事资源的投入与产出之比，体现刑法经济性。其次，刑法谦抑性与刑法基本原则之间在限制国家权力，保障人权机能，排除残酷刑罚，进行法益保护，明确刑法处罚范围和合理缩小犯罪成立范围等方面具有契合性。[3]

　　3.非刑罚化是与非犯罪化并驾齐驱的现代刑法改革的两大主题之一，非刑罚化是刑法谦抑思想指导下，要求严格收缩刑罚，广泛适用刑罚的替代措施。而“轻刑化”强调刑罚的宽和与轻缓，实际上是“刑罚与其严厉不如缓和”的刑法格言的简说。它表述了刑罚程度的谦抑性思想。在文明社会发展的进程中，在人权保障全球化的压力下，倡导刑罚轻缓化势在必行。而作为理念或价值的刑罚轻缓化，是刑事法律制度与时俱进的表现。

　　三、刑法谦抑性与进取性的对立性比较

　　刑法进取性是相对于刑法谦抑性而提出来的。从特征和形式上看，刑法谦抑性和进取性有着明显的对立性：（1）运动方向相反；（2）前者在结构上强调法网的收敛和紧缩，后者注重法网的扩展和延伸；（30前者讲究立法技术上的规范性以及同其他法律法规范的协调性，后者突出刑法的政策性和对环境的适应性；（4）前者的价值侧重于公民自由的保护和公正价值体现，而后者侧重于社会安全和效益价值。这些特征综合反映出刑法本质上的差异：刑法谦抑性既倾向于公民权利的保护，体现保障人权的基本目的，又要限制国家的刑罚权，而刑法进取性则倾向于国家安全和社会利益的保护，强调刑罚在社会管理中的制裁功能。

　　四、刑法谦抑与进取性的协调统一性

　　刑法谦抑性与进取性是刑法自身内在的一对矛盾，但二者具有协调统一性。二者协调统一的法理依据是刑法的本质属性即刑法不得已性，即只有在民法、行政法等前置法或者其它规范的制裁力量缺位、无效或者低效的情况下才能动用刑法。刑法不得已性的基本要求是刑法要具有正当性。社会转型期必然会伴随着很复杂的社会关系，这就必然要求法律制度的细密化，因而要求刑法必须具有进取性。在社会转型的环境下，只注重刑法进取性或者只重视刑法谦抑性都是不可取的，谦抑性与进取性的协调统一于刑法的不得已性，这样保证刑罚权的合理运行和有效制约得以实现。比如“轻刑化”的刑法谦抑思想必然要结合当时的国情、社会环境以及公众价值观念等综合衡量，不能忽视刑罚的威慑和惩罚作用。

　　（一）宽严相济的刑事政策体现了刑法谦抑性与进取性的统一 　　宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。其含义就是该轻而轻，该重而轻。主要表现为非犯罪化、非监禁化和非司法化。宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。也就是指法网严密，有罪必罚，刑罚苛厉，从重惩处，循法而治，不徇私情。对于在社会转型期出现的人民群众感受激愤的严重犯罪仍然应当坚持“严打”，也就是该重而重，发挥刑罚的威慑力。其宽和严与刑法的谦抑性和进取性有重叠之处，宽严相济的刑事政策不能片面地被认为是轻罪刑事政策，“宽”只适用于较轻的犯罪以及青少年犯罪。特殊时期的“严打”也是纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位，“严打”是包含在宽严相济刑事政策之中的体现严厉性的内容，也只有在宽严相济的框架中坚持“严打”方针，才能避免片面追求从严惩处，从而做到严中有宽，更好地在“严打”中体现宽严相济的刑事政策。无论是在刑事立法、刑事司法政策上，还是在刑事策略思想与刑事科学思想上，都统一体现宽严相济的刑事政策，表现在刑罚的谦抑性与人道性。

　　（二）犯罪规律决定了刑事政策是刑法谦抑性与进取性的统一

　　犯罪与社会结构形态是紧密相联的。德国刑法学家法兰兹?骑士?封?李斯特（Franz Ritter von Liszt）认为，一个具体的犯罪是由两方面的因素使然，一是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人外界的环境因素。我国当前处于社会转型时期，社会转型过程中贫富悬殊，利益主体多元化，因而各种社会矛盾与冲突十分激烈，犯罪也呈现出高发的态势。但如果一味地强调严刑峻法是解决不了当前存在的犯罪问题的，要顺应犯罪自身的发生规律，对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。

　　（三）刑罚功能决定刑事政策是刑法谦抑性与进取性的统一

　　“专政工具”曾被视为刑罚的功能。但刑罚只是社会治理的措施之一。更进一步地说，刑罚是其他社会管理方式无效时的最后选择，不得已而用之。实践证明，刑罚的正当性、合理性贵在轻重有别，刑罚的威慑力并不会随着刑罚的加重而无限地增加。在罪刑相适应的的原则下，刑罚威慑力与刑罚轻重是成正比的，但如果刑罚超出公正的限度，刑罚威慑力就呈现出递减的趋势，就会使刑罚效力贬值。所以要科学地看待刑罚的功能，辩证地对待刑法谦抑性和进取性，以求最好的法律效果与社会效果。

　　（四）刑法谦抑性与进取性的辨证关系正逐渐得到重视

　　1.刑罚结构正得到合理调整。我国刑罚长期存在死刑过重，生刑过轻的结构性缺陷。所谓死刑过重，一是指立法上死刑罪名过多，二是司法上死刑适用过多。刑罚的轻缓化是一个过程，刑罚由重到轻，不可一蹴而就，应当实现平稳过渡。刑法修正案正往少用慎用死刑方向发展。而扩大缓刑、管制、罚金、财产刑适用范围，也体现了二者之间的弥合。

　　2.修订的刑事诉讼法体现了二者的较好融合。如社区矫正的制度化、法律化已为立法所确定。刑诉法专章规定未成年人司犯罪的程序，其中非刑罚化内容既符合世界的潮流，也符合“教育、感化、挽救” 政策方针；既减轻了监狱的压力，减少了国家司法的负担，也有利于未成年人犯顺利回归社会。修订后的刑事诉讼法对未成年人司法制度顺应这一潮流，对未成年人附条件不起诉，规定社区矫正。另外，公诉案件刑事和解制度也为刑事诉讼法专章所明确，充分体现刑事政策的轻缓化。而且刑事诉讼法也专章规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，体现刑事法律的谦抑和进取的协调统一。

　　3.刑法修正案及有关司法解释体现了刑法谦抑和进取的协调统一性。从刑法谦抑和进取的对立统一角度看，现行刑法修正案中犯罪变化的最大特征是犯罪圈的扩大，增设新罪40余个，2006年最高人民检察院对渎职侵权犯罪立案标准进行修订，完善了渎职侵权犯罪42个罪名的立案标准，将执行判决、裁定失职案和执行判决、裁定滥用职权案补充进来，共规定220余项立案情形，比1999年的“立案标准（试行）”增加60余项。根据形势修改犯罪构成要件而扩大犯罪圈。《刑法（修正案八）》直接将“重大环境污染事故罪”的犯罪形态从“结果犯”改为“危险犯”，拓宽入罪范围，降低入罪门槛，并将罪名由原来的“重大环境污染事故罪”调整为“污染环境罪”。而最近出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2013〕12号）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2013〕15号）》等都进一步明确了定罪量刑标准，规范了证据制度，加大了打击力度，严密了刑事法网，体现了刑法进取性。

　　转型社会刑法谦抑还是进取的依据是转型社会犯罪特点、犯罪数量变化、犯罪率变化、犯罪类型新现象、犯罪特点、犯罪诱因、犯罪趋势等要素，但刑法的谦抑和进取的对立统一关系体现了在社会转型的过程中适应了社会发展和司法实践的需求，保障了执法的平衡性和协调性。

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