民事司法理念更新及制度变革简论

　　理念是古今哲学家思考、研究不息但至今尚未形成统一界定的概念，通常认为，理念是人的思维对某事物的规律及本质经过长期认识和判断而形成的价值观念和思想体系。民事司法理念，亦即人们对民事诉讼制度的构建及其运作经过长期认识而形成于头脑中的一种价值判断。理念并非外在于历史之物，它在历史中展现并使其自身受到威胁，[2因而并非永恒不变的存在。也正因为如此，司法理念对于司法制度的构建及其运行而言就似一把双刃剑，有着十分重要的影响。一方面，科学的理念是制度变革的前奏和先导，我们可以根据经过长期认识而总结出来的科学理念构建并调整我们的司法制度，使其日臻科学、完善;另一方面，滞后的理念也将成为良好制度运作的障碍，如果制度己经适时作出调整，但司法理念尚未更新，落后的司法理念会反过来会对己修正的制度的推行产生一种阻碍，导致其在运行中变形。可见，理念的更新对于司法改革和改革后的司法都至关重要。在我国，由于历史文化、法律传统、政治经济等各方面因素的影响，长期以来形成了许多根深蒂固的传统司法理念，如国家本位、实体本位、司法神圣、司法为政府保驾护航等等，这些陈腐的传统观念成为我国司法制度现代化的严重障碍，必须予以革新。民事司法理念的重整既要把握诉讼的自身规律，又要充分导入作为诉讼最高指导准则的宪法上的权利保障观念、私权维护中的私法自治理念、以及国际公认的具有普遍性的基本价值理念，以促进我国民事司法的宪法化、科学化和国际化。

　　一、以法律事实为基础作出裁判一现代民事司法的根本目标和基本手段

　　要从根本上摆脱传统观念的束缚，首先必须明确一个问题，即民事司法的目标(任务)究竟是什么?我们应当如何完成该目标?对这一问题的不同认识往往导致产生不同的司法理念预设和形成不同的司法制度架构。

　　由此可见，以还原真相为己任的司法目标既不符合人类的认识规律，也不符合诉讼活动的规律，它只是我们一相情愿构筑的空中楼阁，并不科学。季卫东教授曾经指出：法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地对抗性的议论程度。法律家们在相辅相成的辨认中，以当事人适格为由排斥一部分参加者，以本案关联性为由淘汰一部分论据，以合理性为由筛选一部分解决方案，通过一步一步的证伪过程，使结果尽量接近正义……在具体操作上，法律家与其说追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而重构事实做出判断。”M同样，当事人参与诉讼的目的并不在于寻求真理，而是试图说服法官以获取自己所需要的判决。因此，民事诉讼的本质并不在于回复事实真相，而在于作出裁判、平息争议，以法律事实为基础作出裁判是现代民事司法的根本目标，也是其基本手段。这种司法目的观的确认必然导致司法理念作出重大反省和调整。

　　二、以人为本，司法为民一现代民事司法的基本理念

　　传统上的“还原真相”的司法目标导致我们对诉讼程序形成错误认识一程序工具论，即认为法律程序只是用来发现案件事实的一种手段。既然是手段，我们可以采用也可以不采用，如果有更好的探知事实的方法，我们也可以抛弃这些程序。奉行这种司法理念，我们就无法理解为什么司法机关要通过一整套正规、繁琐、且未必有益于探明真相的程序机制来处理案件。如欧洲中世纪著名司法调查官埃莫里克斯就认为：只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要。当时秘密审判、刑讯逼供一度非常盛行。同样，被奉为我国封建司法官楷模的包青天，其办案也是用尽了各种招数。这种将程序当作工具、手段的观念是十分危险的，最终必然走向“重实体、轻程序”，甚至“程序虚无主义”，忽视司法过程中对当事人主体地位的尊重和基本权利的保障，使人沦为诉讼的客体审判的正当化当然也就荡然无存。前最高法院副院长王怀安曾经指出，如果包拯是贪官，那么他办的案子肯定是错案、冤案。那种办案方式不是建立在法治的基础上，而是建立在人治的基础上。我们不能寄希望于清官，而应寄希望于程序，只有这样才能保证正确办案。可见，程序是法治社会司法的基本准则，树立尊重程序、程序至上的理念对于司法的正当化极为重要。

　　那么，现代民事司法究竟应当树立什么样的程序理念，或者说我们的程序价值观应包括什么样的内容呢?要彻底抛弃将程序当作工具、把人作为诉讼客体的传统理念，就必须以人为立足点来重构司法理念。马克思曾经指出，“在民主制中，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在;在这里，人的存在就是法律规定的存在。@不论从历史教训还是从现实需求来看，“以人为本，司法为民”应是现代民事司法理念的核心内容。即在司法制度的构建和运作中，必须体现人文关怀，将人作为民事司法的立足点和归宿点，承认并保障当事人的主体地位，将人作为有理性的、能独立判断和自主选择的主体尊重当事人的意愿，维护当事人的尊严，确保当事人的合法权利和应有自由。当然，“以人为本，司法为民”只是现代人性化民事司法理念的高度概括，具体而言，人性化民事司法应体现以下基本价值内涵：

　　(一)程序正义理念

　　自古以来，正义始终是司法的最高价值目标。程序正义理念自其以“正当程序”思想为背景于英国形成和展开之后被许多国家继承和发扬，至今己成为英美法律程序中的最高原则。司法要体现其人文关怀，首先要确立程序正义理念，正义是人们对程序的首要需求。尽管博登海默认为，正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌，让人深感迷惑。著名正义大师约翰罗尔斯也曾经指出，诉讼中只存在不完善的程序正义。但这并不意味着诉讼的正当程序不可琢磨、无法衡量，通常认为，程序正义至少应符合两项基本要求：

　　1.司法者的独立性

　　司法独立是世界公认的公正司法的前提，也是程序公正实现的首要保障。在三权分立的政治构架中，从司法独立理论的起源及发展来看，司法独立就是审判独立。美国学罗纳德。德沃金对法律帝国的经典描述实际上也是对司法独立的经典阐释：法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”[1。这一描述揭示了司法独立的双重内涵：(1)整体独立(官厅独立)。即法院作为一个整体独立司法，不受任何外界尤其是行政权力的干涉，亦即法院应是“政府旁边的法院”，而非“政府内部的法院”。这在西方法治发达国家己成为不争事实;(2)个体独立(法官独立)。即法官以个体身份独立司法，既不受行政机关和社会各界的干扰，也不受其上级或业务领导机构的干涉。应当说个体独立对独立司法更具实质意义，是司法独立的核心内容。法学家古斯塔夫■拉德布鲁赫曾经指出：一个超国家的法要想变得有实效，就不应高悬于我们之上的价值天空，它必须获得尘世的、社会学的形态。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。”[8的确，只有作为个体的法官，才会有独立意志，也才会产生责任感，以保障司法的正当性。因此，司法独立必须强调法官个体的独立性。

　　目前，司法独立己成为世界各国和国际社会普遍确认的一项司法原则，1985年经联合国大会决议核准认可的(〈关于司法机关独立的基本原则》规定，各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载人本国的宪法和法律之中。司法独立原则同样被载人了我国宪法，且被我国三大诉讼法确认为基本办案原则。由于体制的原因，我国宪法所确认的司法独立包括法院独立行使审判权和检察院独立行使检察权两个方面，但就实行审判中心主义的民事司法而言，司法独立的核心应是审判独立。尽管司法独立作为基本司法原则己得到我国法律的确认，但由于种种原因，该原则在实践中面临许多问题，诸如地方保护主义盛行、传媒对司法的不当干预、司法裁判中的下报上审、审判分离等等，目前以下问题极其引人关注：(1)法检冲突问题。我国立法赋予了检察机关对民事案件的检察监督权，而且从民事诉讼立法来看，检察院享有较为广泛的抗诉启动再审权。而法检两家对该权力的行使却存在较大分歧:检察院认为，自己作为法定的专门监督机关，当然有权对法院的民事审判活动实行全面监督，对错误裁判提出抗诉;而法院则认为，检察监督权的行使有损司法独立和法院权威。实践中二者时常发生摩擦，如最高人民法院从1996年至2000年曾先后四次发布司法解释宣布对检察院抗诉的先于执行民事裁定、调解书、仲裁裁决等不予受理，在具体的抗诉案件审理中二者也存在许多争议，如庭审中检察院应居于何种诉讼地位?享有哪些诉讼权利?等等。这种矛盾在一定程度上使得我国民事检察监督的实施步履维艰。

　　那么，检察监督是否会影响法院的独立性?检察院究竟应否行使民事检察监督权?应在多大范围内行使该项权力呢?要厘清这一问题，必须立足于检察机关在民事诉讼中的地位和作用来宏观把握，不可妄断。但有一点是勿容质疑的，任何权力的独立都只能是相对的而不是绝对的，因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。[9]从权力制衡的角度来看，检察院通过行使监督权制约法院审判权这种制度设计维度本身并不会影响法院独立，关键是要把握好监督的范围和力度，这就要求立法必须改变目前过于粗疏、过于原则的状况，规范和细化检察监督权的权限范围，并为其设置完备的程序;(2)合议庭与审判委员会的关系问题。我国三大诉讼法所奉行的司法独立都是整体独立，对法官的个体独立从观念层面到制度层面都不太关注，再加上体制上的上下级法院关系行政化、法院内部关系官僚化，在实践中引发了一系列有悖基本诉讼原理的问题，如对案件的处理“层层审批、领导把关”，“审者不判、判者不审”等等，其中最引人关注的就是合议庭与审判委员会的关系问题。根据(〈法院组织法》及《民事诉讼法》的有关规定来看，审判委员会是法院内部设立的对审判工作实行集体领导的组织，讨论重大疑难案件是其任务之一，与合议庭是指导与被指导的关系。这种制度设计的初衷是积极的，即有利于发挥集体智慧和増强抵御外来干涉的能力。但其在运行中却导致了严重缺陷，那就是暗箱操作、审判分离，因此，审判委员会的存废或改造一度倍受关注。从司法独立的角度来看，审判委员会的有限审判权无疑严重背离了法官个体独立原则。

　　2.司法者的中立性，当事人地位的平等性

　　司法者的中立和当事人地位的平等是紧密相关的两个问题，前者是后者的前提和保障，后者是前者的目标和落脚点。独立是中立的前提，但独立并不必然保证中立，中立是正义程序对司法者的又一基本要求，正如英国学者威廉■葛德文所说：正义要求我站在公正的旁观者的立场来看待人间关系，而不对自己的偏爱有所留恋。[10中立性在实行审判中心主义的民事诉讼中，其核心内容同样表现为裁判者的中立性，即要求裁判者在诉讼中与利益冲突的各方当事人保持同等距离，处于超然、不偏不倚的第三者立场，尽量维护好等腰三角形这一诉讼黄金格局。英国的丹宁法官曾指出：一个人可能由于下列两种原因之一无资格行使司法能力。其一为在审理案件中有'直接的金钱利益’;其二，'偏袒’一方或对另一方有偏见。”[11]应当说，各国诉讼法中回避制度、公开审判制度以及有关程序规则的设置，在很大程度上阻断了裁判者与案件本身以及当事人的各种联系，从而保障了其中立性。但制度的功效必然有限，制度无法排除人的偏见，偏见的阻隔有赖于正确的司法观念。在民事司法中裁判者要保持其中立地位，必须实现以下两个角色转换：(1)强化职业角色，淡化社会角色。裁判者应以职业的视角看待参与诉讼的各方主体就如耶林所言:一个真正的法官“只知道戴着原告、被告'面具’的抽象当事人，却不认识在'面具’下的个人”。[12]无疑，这必须以法官的职业素养尤其是内心自律作保障，“任何制度，如果不诉诸于内心自律，则肯定不会有效”。[13因此，法官必须时时在内心深处强化自己的职业角色，淡化社会角色;(2)强化裁判者角色，弱化救世主角色。设置程序的目的在很大程度上就是为了阻隔决定者对法外目标及决定结果的过早考虑，以防止恣意和偏见。法官判案时应将与案件无关的事实、法律、道德观、世界观等因素阻隔在案外，力求客观、冷静，以防止对案件产生主观预断或偏见。这就要求法官在内心深处要时刻谨记，自己是一个裁判者，而非救世主。不要把自己的观念、自己对问题的看法、以及案外的社会经验等人为的加进裁判。法官只有排除偏见，才能关注当事人地位的平等性，对各方的意见和证据给予同等关注，并在制作裁判时将各方观点考虑在内，以做到公正执法、平等待人。

　　(二)程序自由理念

　　自由理念贯穿了整个西方思想发展史。黑格尔认为，只有人类才有思想，所以也只有人类才有自由。[14]并宣称‘理性和自由永远是我们的口号”[14]康德也认为，自由是“每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利。”[15]西塞罗更是宣称，“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”。[14]可见，法律必须体现自由，作为法的实施的有机组成部分的民事司法当然也必须奉行自由理念。程序自由是司法人文关怀不可或缺的有机组成部分，因为“尊重人的尊严也意味着，法也要尊重人作为有智慧的动物使其有可能自己塑造他的生活，由他个人来决定他的生活。

　　在民事司法中，自由理念即体现为在诉讼程序中应尊重当事人的自治性(主体性)这是由其解决私权纠纷的性质所决定的，是民事实体法中私法自治理念在民事诉讼中的必然延伸。当事人自治性的内涵主要体现在两个方面：(1)当事人的参与权。美国学者迈克尔"D•贝勒斯认为，“当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动。”[M参与权在现代诉讼程序中主要表现为知情权、举证权、辩论权等一系列基本程序权利，其最核心的内容当是当事人主义诉讼模式中的“辩论主义”，即法院只能从当事人的辩论中采纳作为裁判基础的事实和证据，对于当事人未经质证、辩论的事实资料不得作为裁判基础。这种允许参与者展开充分而平等的对话并对裁判结果产生实质性影响的制度设计，无疑是当事人自治权的高度体现;(2)当事人的处分权。处分权的基本内涵就是当事人有权在法定范围内对自己的程序利益及实体利益作出安有K司法者应当尊重当事人的选择。处分权在现代诉讼程序中表现为当事人在解纷方式、程序的启动推进及终结、诉求范围等方面所享有的选择权，其核心内容表现为当事人主义诉讼模式中的“处分权主义”。“处分权主义”所倡导的当事人在诉讼程序的启动、终止和诉讼对象、范围的取舍等方面所享有的主导权无疑是对当事人自治权的极大尊重，突显了当事人的诉讼主体地位。自由理念对民事司法的正当化极其重要，“人之自律及尊严皆根植于此”。[18—方面，裁判者在听取各方不同观点、意见的基础上，权衡各方利益从而作出优化选择无疑有利于得出公正合理的裁判;另一方面，允许当事人以主体身份介入诉讼而非作为客体被动接受国家权力对自身利益的处置所体现的人文关怀，有利于当事人理解和接受所参与的审判过程以及由此得出的裁判结果。

　　承认和尊重当事人的参与权与处分权，除了民事诉讼制度设计应贯穿“辩论主义”、“处分权主义”等突显当事人主体地位的基本原理，更要求法官在观念上必须明确自己作为倾听者、释明者，而非万能主导者的角色。因为强调当事人的主体性，从另一个角度来说就是要明确裁判者的消极性，这也是由司法的被动性所决定的。我国传统文化中的亲伦精神以及家国同构的社会结构等因素，造就了中华法系特有的“家长制审判模式”，并在理念上形成了影响数千年的父母官意识，这种父母官意识必然导致裁判者在司法中以“青天父母”身份自居，全面介入，包办代替，置当事人主体地位于不顾。因此，我国法官在民事司法中要做到尊重当事人自治、体现人性关怀，必须抛弃传统的父母官意识，树立裁判者意识。

　　目前，关于当事人自治性的一个引人注目的问题即民事检察监督权和当事人处分权的关系问题。这实际上就是检察机关介入民事诉讼的范围问题。世界各国关于检察机关介入民事诉讼曾有两种立法例：(1)介入范围不作限制，主要为前苏东国家所采用。前苏联的司法制度建立在列宁国家干预私权的理论基础之上，强调检察机关普遍干预民事诉讼，其立足点在于干预私法关系以保护公有制。如前苏联学者别里鸠根认为:“检察长提起诉讼也好，在诉讼中提出意见也好，对法院判决或裁定提出抗议也好，他参加审理民事案件的唯一目的不是别的，正是帮助实现社会主义公平审判的任务。[19]这一描述准确揭示了他们的立法理念，正是在这种理念的指导下，在前苏联民事诉讼中，检察长参与民事诉讼的情形众多，可以参加的案件范围几乎没有限制。这种制度设计显然有违当事人自治原则;(2)将检察机关介入民事诉讼限制在一定范围之内，这是目前世界绝大多数国家的做法。尽管各国关于介入范围的具体规定不尽相同，但立足点基本一致，即检察院介入民事诉讼的目的在于维护国家利益和社会公共利益，而不是干预私权。这种设计将国家权力限制在“私法自治”范围之内，体现了对当事人处分权的尊重，与民事诉讼活动的特性相吻合。

　　我国检察制度是在借鉴前苏联检察理论基础上建立起来的，加上传统文化以及政治、经济体制的影响，我国检察院介入民事诉讼范围立法粗疏、权限宽泛，极易造成对当事人私益的不当干预，同时由于手段单一(抗诉)，权力之间的不协调，实践效果很不理想，因此，急需对检察监督职能作出调整:其一，介入范围予以收缩。即确立公益监督的理念，将维护国家利益、社会公共利益作为民事检察监督的基本原则。根据国际立法通例和目前普遍观点来看，介入案件类型主要表现为国有资产流失案件、环境污染等公害案件、垄断等破坏市场经济秩序案件、弱势群体合法权益保障案件等等，对于民事诉讼中当事人已表示服判息讼的普通民事案件，检察机关则没有必要主动干预、强行保护;其二，介入方式适当扩张。即赋予检察机关以诉权，允许检察机关提起民事公益诉讼。诉讼担当理论己经为检察机关行使民事诉权提供了很好的理论支持，世界各国关于检察机关提起、参与民事诉讼的立法也为我们提供了良好的范例。我们应当借鉴他国立法，赋予检察机关针对不同类型民事公诉案件以单独起诉、参与起诉、共同起诉等不同形式的诉权，这些不同诉权行使方式也满足了不同利益主体对民事司法救济的不同需求，体现了司法的人文关怀。总之，检察院在行使民事检察监督权时应将维护公益与尊重当事人自治有机结合。

　　(三)程序效益理念

　　作为表征投入与产出关系的经济学概念，效益曾一度与法学无涉。但自20世纪30年代以来，国家垄断资本主义的迅速发展打破了这一界限，随着国家对社会资源分配和再分配的介入与干预，效益概念被逐步引入法学并日益受到重视。常言道：天下没有免费的午餐”，诉讼也需要投入一定的成本才会有收益，诉讼成本的高低往往决定了人们接近司法、接近正义的可能性。在民商事交往日益频繁、各类纠纷大量涌现、形成诉讼爆炸局面的现代社会，民事司法中应树立程序效益理念己成为各界共识。在民事诉讼中，诉讼周期的长短、诉讼程序的繁简、诉讼费用的高低以及证据制度的设计等都将影响到人们基于对程序效益因素的考虑而对诉讼程序的选择和利用。而在这诸多问题中，解纷机制的系统适用目前为大家所普遍关注。

　　诉讼只是解纷机制中的一种，且民事诉讼立法本身也设计了多样化的程序。当事人应根据自身的利益选择自己所需要的解纷方式，法院虽然主要是通过行使审判权以诉讼手段解决纠纷，但出于效益观念的考虑，在民事司法中同样应注意解纷机制的系统适用。要做到解纷机制的系统适用至少应处理好以下两方面问题：(1)多元化诉讼程序的合理选择和有效运用。民事诉讼程序是多元的而非单一的，针对不同性质、不同类型的案件，立法为其设置了不同的程序，有通常程序，有特殊程序，有普通程序，也有简易程序，民事诉讼程序是一个人性化的系统工程，每一类程序都有其特定的适用对象和范围。然而，由于立法的粗疏、滞后以及司法的失范、变形，我们的多元诉讼程序并未得到有效合理的运用。要改变这种状况，必须改革和完善简易程序及特殊程序，强化其应有功能。其中，简易程序的系统构建和运用是世界各国普遍关注的课题，其程序效益功能尤为显著。我们应借鉴各国先进立法，明晰和扩大简易程序的适用范围，构建普通简易程序与小额诉讼程序并存的适应不同简单民事案件需要的多元简易程序，并进一步完善和简化程序机制，以为诉讼主体提供有效的选择基础;(2)诉讼外解纷机制(ADR)与诉讼的衔接与协调。法官办案不能仅仅着眼于民事诉讼法所规定的解纷方式，而应放眼社会宏观解纷系统，以缓解自身压力，提高司法效率。其关键点就是要注意诉讼外解纷机制与诉讼的有机衔接与协调，如人民调解与诉讼的衔接、当事人和解在诉讼中的有效运用等。这些手段既可节约司法资源，又可实现当事人的双赢，体现了诉讼中的人文关怀。

　　(四)程序安定理念

　　西方法治国家认为，法律安定性是法治国原则中的一个重要元素。德国著名法哲学家考夫曼认为，法律安定性的真正内涵在于其认知可能性、操作可能性与实践可能性的安定性，对司法而言，安定性表现为司法判决的确定力。[18]我国学者陈桂明教授率先提出了程序安定价值理念，并将其基本内涵诠释为程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性和法定性，[20]在这诸多因素中，程序的终结性无疑是程序安定理念中最核心的内容。安定理念的终结要素在民事诉讼法学中体现为既判力理论，是终审制度的理性基础，也是司法权威的生命所在。尽管安定理念常常与实质正义发生矛盾，但非因特殊情况出现，我们不能因为个别正义而抛弃安定需求，正如亚里士多德所言，“没有任何法律会基于它的一般性而对于所有的个案都是公正的。然而，如果因此剥夺法律的效力，便会造成一个显著的法律不安定性，人们便可能不再信赖法律。[18民事诉讼程序的设计及运作理应给人以安全感、稳定感如果终局判决总是无时限的以各种理由被随意撤消，程序总是被反复启动，不仅当事人的人身、财产关系无法最终确定，还会因陷于讼累而疲于奔命，这无疑会让民众对诉讼产生厌恶和恐丨惧司法自身的威信也将荡然无存。因此，“涉及司法判决的违反实质正义情形，当然是依照法律本身的规定:确定判决所终结的程序，(除有法律上重要的新事实外)以判决具有重大瑕疵者为限，方得以再审”，[18终审裁判不可被随意推翻。

　　我国民事诉讼中的再审制度设计无疑是对司法安定理念的大胆反叛，这种根植于‘实是求是、有错必纠”司法理念之上的制度设计体现了强烈的职权色彩，造成了对当事人自治权的粗暴干涉，对民事主体的安定价值需求极端漠视。现行再审程序的严重弊端突显在两个方面:一是再审启动渠道的多元化;二是再审条件宽泛、再审事由弹性大。正是这两大弊端使得终审制几乎流于形式，裁判的终局性也荡然无存，因此，再审制度的改造与重构迫在眉睫。我国再审制度的改造应结合审级制度的重构来进行，我国现行单一的两审终审的审级结构己不能适应目前复杂多样的民事案件的需要，应当根据不同类型案件的特点建立一审终审、两审终审与三审终审相结合的立体审级结构，以弱化再审制度。同时，对现行再审制度本身也应以淡化职权色彩、尊重当事人主体地位、维护司法的终局性为立足点予以大力改造，概要而言，应取消法院依职权启动再审的途径、将检察院启动再审限制在公益领域建立当事人再审之诉制度。