谈新闻侵权认定

　　法律工作者从侵权行为法的角度研究新闻侵权，即研究新闻媒介侵害公民权利的构成和认定，以及构成侵权之后应当怎么进行赔偿；对新闻媒介来说，研究新闻侵权，更多的是怎样防止侵权行为发生，以及发生侵权纠纷后应怎样应对。笔者认为这是一个问题的两个角度，本文正是从这两个角度来结合我国首例艾滋孤儿隐私权案来研究新闻侵权的。

　　一、案情分析

　　首例艾滋孤儿隐私权案是中国《艾滋病防治条例》实施后首例新闻侵权案，具有代表性。

　　1、案情简介

　　20世纪90年代，家住河南的小莉（化名）的父母均因采血感染艾滋病先后去世，时年十四五岁的小莉与弟弟从此成了孤儿，在亲戚家遭到冷遇，后在高耀洁的帮助下，姐弟分别被某农户收养，但因就学问题与收养家庭产生分歧，小莉在求学路上几经辗转，其间她的故事被很多媒体争相报道，她本人也曾在网上写出《一个艾滋孤儿的自述》。

　　2004年9月，小莉接受中共中央党校教授靳薇的抚养。

　　2005年11月底，靳薇接到了北京某报一位胡姓记者的电话，该记者称，他从高耀洁处听到小莉的故事，很同情，希望能报道。靳薇表示可以报道，但以不能用小莉真名和照片作为条件。

　　12月2日该报把小莉的弟弟及父亲的照片（大幅清晰，未做任何技术处理）和真名全部登出，并大量报道了未经同意的属于小莉的“隐私”。据查报道所用的三幅照片中的两幅是从其它网站购得，一幅是从高耀洁家的照片中翻拍而来。

　　12月9日，靳薇致电该报并表达了自己的愤怒和对该记者行为的质疑，对方表示核查。12月中旬，靳薇收到胡姓记者的邮件，他对自己的行为表示道歉，同时解释，照片问题属编辑部交接工作失误，至于用真名，他认为在采访靳薇时双方并没有谈到这个问题，之后他曾想电话征求靳薇意见，但碰巧她关机，因此他认为可以使用真名。12月23日，该记者给靳薇发邮件说：“如果在今后能为您以及您高贵的女儿做些什么，我将备感欣荣。”几天后，该记者与其所在部门领导找到靳薇面谈并重申之前的解释后再没任何消息。

　　年末，小莉从网上看到了那则报道，靳薇表示“当时小莉很受刺激，打来电话，不停地哭，说她最近常做噩梦。”

　　2006年3月1日，靳薇将涉嫌侵犯小莉隐私权和肖像权的该报起诉。

　　截至开庭前一天，网络可搜索到该报道的数量为8030项，45家网站转载该报道。

　　第二次庭审中，该报承认侵犯了小莉的肖像权，但不承认侵犯了隐私权，理由是报道“真实客观”。被告方律师辩称：被告所采用的照片是由其从图片网站上合法购得，而被告报道中涉及小莉隐私的部分，是记者从网上已有报道、高耀洁已发表的书中及《一个艾滋孤儿的自述》中摘编而成，而这些公开的事情已不构成隐私。已离开该报的记者表示“本意是出于好心想帮助小莉”。

　　2、行为认定

　　欲对《时报》行为的法律性质进行认定，就有必要对隐私、隐私权、新闻侵权的概念及其构成要件等有所了解。

　　（1）隐私权和新闻侵权的界定。关于隐私权的表述国内外不同，笔者认为隐私权应是指在不危害公共利益的前提下自然人依法享有的对个人私生活安宁与私生活信息等个人活动领域受保护，不为或不愿为他人知晓、被披露和干涉的权利。隐私权内容包括以下几个方面：个人生活安宁权；个人信息和生活情报的控制和保密权，如个人的身高、体重、病史、生活经历、信仰、爱好、婚姻、财产状况以及社会关系等情况；个人通讯秘密权；个人对其隐私的利用权、维护权。①从上不难看出隐私权具有专属性、秘密性、可放弃性的法律特征。

　　新闻侵权指新闻单位或个人利用大众传播媒介，以故意捏造事实或失实报道等形式向公众传播内容不当或法律禁止的内容，侵害了公民和法人的人格权。②但是何为新闻侵犯隐私权我们还必须进行深入的法理探讨。

　　（2）新闻侵犯隐私权的构成要件分析。王利民先生认为：“侵害隐私权的民事责任，必须具备侵权民事责任的一般构成要件，即侵害行为、加害人的过错、侵害行为与损害后果之间的因果关系、损害后果。”③而且学界对此普遍认同，但笔者认为新闻侵犯隐私权具有自己的特征，不宜简单地照搬民事侵权的构成要件。

　　新闻侵犯隐私权行为的存在具体还包括侵犯隐私权的作品已经发表和侵权作品侵害了他人的隐私两个方面的要件。而且造成此行为主要表现在媒体违反了两方面义务。一是疏于审查。1989年的司法解释规定，规定“报刊社”对稿件的真实和妥当性负有审查义务。二是发表侵权作品之后的道歉、更正义务，而且规定道歉和更正后，如果认定构成侵权，则可以减轻责任。

　　有损害事实。新闻侵权中的损害事实通常是一种精神上的伤害，具体到隐私权被侵犯带来的痛苦是因为错误地把隐私权人生活中的一些不愿公之于众的信息给予公布。在目前的中国，由于普通大众对艾滋病的恐惧导致社会的歧视，感染者、患者一旦暴露自己的真实身份，本人和家属的社会支持系统会很快崩溃。因此判断损害事实时，不要只关注到底造成什么样的后果，行为本身就可以证明是否损害。

　　受害人可以被指认。如果受害人不可以被指认，即人们从报道中不能明确或者揣测到被报道对象的身份，这不符合隐私权概念中的要素“不为或不愿为他人知晓、被披露和干涉的权利”，因为他人不知晓，更不会被披露和干涉。 　　行为人有过错。一些学者主张侵害隐私权的构成不以加害人的过错为要件，王利民、张新宝也赞同这种观点，但是笔者认为新闻侵害隐私权不应适用无过错原则。理由有三：基于宪法对言论自由原则的保护，当公民的隐私权和新闻媒体以及记者言论自由权利发生冲突时，考虑两者的适当平衡应该是一种科学理智的选择；我国司法解释虽然承认公开、披露、宣扬他人的隐私为损害名誉权的行为，但并没有主张适用无过错责任原则；许多西方国家，尤其是美国侵权法，对隐私权的保护是比较完备的，但也没有将这种侵权行为列入严格责任范围，这对我们是有参考价值的。④

　　损害事实和侵权行为之间有因果关系。如果该损害事实不是此侵权行为造成的，或此侵权行为没有造成该损害结果，如此行为和事实之间没有指向性，这是不符合法律关系所要求的基本要素，也不符合民法中侵权所要求的基本要件。

　　（3）案件争论焦点分析。报道内容是否是为了公共利益。媒体辩称，小莉的不幸遭遇经过披露，能够让所有善良的人们真正关注这个遭难的孩子和整个孤儿群体，给他们得到切实的关爱，这是为了公共利益，但是笔者想问不刊发真名和照片，或把照片做技术处理，不刊发小莉在其亲戚家的遭遇就不能达到效果吗？如果是为了公共利益，媒体应该做的是怎样让大众更多地了解诸如艾滋病的传播途径等信息，以减少社会恐慌。

　　报道内容是否是公众合理兴趣所在或媒体行为是不是为了公众的合理兴趣，因为对他人的病史、遭遇感兴趣的人是不道德的。笔者认为，从该报刊登信息之后的态度可知，其并非出于好意，相反人们会猜测小莉同样感染了艾滋病毒，因此可能会把她推入到非人的境地――失学（事实证明如此）、不能买保险等，我们还可以想象到疾病控制部门的工作人员带着橡皮手套、拿着喷雾器造访她。何况以公共利益和公众合理兴趣为抗辩事由是针对政府官员和公众人物或知名人士而言的。

　　报道内容是否是为了小莉的利益。媒体并非为了小莉的利益，而是给她艰难的处境雪上加霜，造成二次伤害。媒体即使出于好意，也应当具有最基本的法律素养和人文关怀，把她当成一个活生生的人，从人道意义上的关爱是进行报道的选题和价值观的体现。设身处地为对方着想，尤其是心理比较脆弱的未成年人。因此，媒体不应该把小莉当作纯粹的事件来报道。何况即使媒体主观上是为了小莉的利益，但是客观上造成了案件中的结果，也仍然构成侵权。

　　刊登的内容是公开的事实不是小莉的隐私。我国《艾滋病防治条例》第39条规定“未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息”，并在第五十六条对违反本条规定的行为和个人的法律责任进行了规定，而且不管照片、文章内容的来源如何，根据我国法律，被告在使用前均应征得被报道者本人或其抚养人的同意；虽然网上已有关于小莉的报道、图片和小莉本人的自述，但像被告这样将原告的照片、真实姓名以及隐私同时披露的还是第一次，并对原告造成了不可弥补的伤害。《金陵晚报》曾有这么一项调查，调查显示市民认为隐私的排行榜如下：个人情感占62.3%居第二位，过去的经历占37.7%居第六位，特殊的社会关系占22.5%居第10位，家庭出身占13.2%十六位。⑤从上也不难看出该报道内容属于小莉的隐私。

　　“无法联系到靳薇并征求其同意使用真名”能否视为受害人同意。这是能否作为针对《民法通则》第一百三十一条“受害人的过错”作为一条抗辩事由的关键。法学家张宝新认为，受害人同意构成抗辩事由应同时具备四个条件：一是受害人事先明示的事实意思表示，符合法律要求或民事习惯的受害人默示的意思表示亦可得到承认，一般不能推定受害人的意思表示。二是行为人主观上善意。三是不超过同意的范围和程度。四是受害人之同意不违反法律和社会公德。从案情我们可以清楚的知道，该报之行为是不能把“受害人同意”作为抗辩事由的。⑥

　　报社编辑部交接失误能否作为免责的抗辩事由。上述分析侵权构成要件时，已明确解释“报刊社”对稿件的真实和妥当性负有审查义务，本案中“交接失误”属于报社自己的事情，既然没切实履行法定义务就要承担责任。

　　报道“真实客观”能否作为侵犯了隐私权的抗辩事由。正因为报道的内容是“真实客观”的，才构成了侵犯隐私权的条件之一，因为如果报道的不是真实的，自然不是当事人的隐私，更谈不上隐私权。何况越是真实、客观，对公民的侵害就越严重。

　　二、新闻侵权的原因分析

　　1、来自国家方面的原因

　　笔者认为此方面的原因主要是关于公民隐私权保护的法制不健全。

　　对隐私权的独立地位未加承认，采用间接保护的方式。《宪法》没有对隐私权问题进行直接规定；《民法通则》中将隐私权的保护归属于对名誉权的保护，虽然最高人民法院以司法解释的方式将侵害隐私权的行为解释为侵害名誉权的行为，尽管在某些情况下可能出现隐私权与名誉权重合的情况，但二者毕竟是不同的两种权利，故这种方法显得牵强附会，不利于切实地保护当事人的隐私，而且《民法通则》对隐私权的保护只是一种原则性的规定，在侵权责任、归责原则等方面缺乏可操作性；关于隐私权的法律保护还散见于《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《律师法》等部门法中，规定比较杂乱且过于笼统，内容缺乏衔接性、统一性。法律法规存在“模糊地带”，给媒体操作和大家的争论留下了回旋空间。

　　2、来自社会的原因

　　因为隐私与“私“有着极大的关系，所以在相当长的时间里背负着一个不好的名声。在中国传统文化中，“私”在道德评价上具有天然的劣势――私利、私欲、私自……而与之相反的“公”却有着无可置疑的优越性，于是现在某些人某些地区还存在着“一己之私”只好与人共享的无奈现象。

　　3、来自公民个人的原因

　　公民的法律意识不强、观念落后。在自己的合法权益遭到损害时基于起码的道德标准和好恶取向，不愿意将中国人多少年来都认为不光彩的事示人而息事宁人，更有些受众自己的合法权利受到侵害，自己都不知道；另一方面，法律意识较高的受众看到媒体侵犯他人权利，违规操作，一些人因为与己无关，也不会搭理，这样就给媒体违规操作一个“宽松”环境。 　　因为隐私（不愿为人知道的事，中性的）和阴私（不可为人知道的事情，贬义的）不分，在许多人（也包括主张保护个人隐私的人）的观念里，“隐私”总是被有意无意地跟不名誉的事情联系到一起，加上法律上明确提到“隐私”的场合，其受保护的范围也是以个人名誉是否受到损害划定的。而这意味着，一个侵犯了他人隐私的人，可以用“我没有侵犯他（她）的名誉这样的说辞来为自己辩护，甚至振振有词：如果不是见不得人的勾当，为什么不能让别人知道？⑦

　　偷窥、猎奇意识强。有的人把知道别人的隐私当作自己的生活必需品甚至追求，许多人常常将知道对方隐私的多少作为衡量彼此感情深浅的一种尺度。此外维权代价高也是很重要的原因。

　　4、媒体及媒体从业者自身方面的原因

　　媒体一味追逐卖点和部分受众出于猎奇而自觉不自觉的窥探并暴露公民的隐私，甚至把报道人们隐私的多少作为树立本媒体权威的一种尺度。如近年情感类访谈节目的大量出现，让人们清晰地感受到这种“扑面而来”的“隐私热”。

　　新闻从业者的专业素养参差不齐。据2002年上海新闻从业者调查报告，样本中专业背景为新闻专业的占49%，勉强只有一半，而且从业者专业成就评价标准的重要程度排序，从高到低依次是全国新闻奖、领导表扬、同行好评、受众反响，可见，在部分从业者眼中，并不是特别在意受众的反响，那么这样的从业者怎么能在乎受众的感受呢？⑧这样就会造成记者并不认为自己披露的是他人的隐私，认为被采访者讲述这些情况就意味着统一公布或不了解相关的法律规定或处于良好的目的而公布，但不管何种情况，都构成了新闻侵犯隐私权。

　　隐私权人希望隐私“不为人知”和新闻报道“广为人知”是冲突的，而在冲突中媒体行业自律却不尽如人意。在新闻自由与隐私权保护的关系问题上，目前存在“个别比较理论”和“界限确定衡量理论”，而且后者的影响正在日益扩大。

　　市场需求与媒体满足这种需求的互动。某些媒体为满足部分读者的低级趣味，会自觉不自觉地暴露公民的隐私，或者通过一些非法手段，如隐性采访等，获得第一手材料。甚至打着“纪实”的幌子，不惜在暴力、强奸等案件的细节上发挥想象，重墨描述，使受害者受到二次伤害。

　　传媒业界时有风气。这种风气就是“在一些地方，从官媒合一到商媒勾结和官商媒共谋，以私人和团体利益冒充公众利益，以‘监督’社会底层、外乡人、弱势群体为乐”。

　　体制原因。我国的媒体属于党和政府，媒体一般都有行政级别，所以记者的背后，相当于一级行政部门，因此在官本位思想盛行的情况下，某些记者就胆大妄为；而且个别新闻媒介的舆论监督有时取行政和法律的功能而代之，表现出凌驾于其他社会机构和监督部门、甚至法律机构之上的倾向，出现超越应有功能、不当干预，特别是影响司法操作的现象。

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