假意离婚骗购经济适用房案引发的刑事法哲学思量

　　一、基本案情

　　李某和杜某是一对恩爱夫妻，杜某在一家公司任要职，年薪颇丰，但丈夫李某的收入却很低，二人原本共同购买了一套98平方米的商品房，产权证的产权人为杜某。夫妻俩的儿子李某树已经恋爱三年，马上面临结婚。夫妇二人想购买经济适用房，但又不符合购买经济适用房的条件，于是二人商量通过假离婚、假结婚的方式购买经济适用房。首先，李某与杜某协议离婚，98平方米的商品房归杜某所有。然后，李某与住在农村的丈母娘陈某登记结婚。起先，陈某死活不同意，认为这件事太丢脸，但李某、杜某反复做陈某的工作，陈某最后同意与李某登记结婚。于是，李某与陈某以夫妻名义申购了一套68平米的经济适用房。购得经济适用房后，李某与陈某协议离婚，并与杜某复婚。经查，所购买的经济适用房与商品房的差价为66万元。

　　二、分歧观点

　　本案在审理当中主要有以下两种意见：

　　第一种意见认为，李某和杜某的行为，不符合诈骗罪的构成要件，无必要追究刑事责任。理由是：李某和杜某骗取的并非财物，不符合诈骗罪之对象特征；李某和杜某的骗购行为难以确定受骗人；骗购行为所指向的被害人及其财产损失难以认定。①

　　第二种意见认为，李某和杜某的行为，符合诈骗罪的构成要件。因为李某和杜某本不符合申购经济适用房的资格，两人离婚的目的是为了能达到申购经济适用房的标准，通过假意离婚又复婚的手段，获得购房资格，进而骗购到一套经济适用房，非法占有经适房与同类商品房之间的价格差额66万元，已经符合诈骗罪的构成要件。②

　　三、对本案的刑事法哲学思量

　　笔者倾向于第二种意见。诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为――对方产生或者继续维持认识错误―对方基于认识错误处分（或交付）财产――行为人获得或者使第三者获得财产――被害人遭受财产损失。③

　　（一）本案的行为对象是是财产性利益，符合诈骗罪的法益要件

　　从建设部等六部委制定的《经济适用住房管理办法》④（建住房[2007]258号）第七、八、十一条的规定可以得出，经济适用住房开发商至少能免收土地出让金、城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金，并同时享受国家规定的各项税费优惠政策。这部分利益，实际上是由购买到经济适用房的人享受到利益，这个利益可被评价为正财产，具体到本案，就是经济适用房与商品房的差价为66万元。这66万元属于财产性利益，符合诈骗罪的法益要件。财产性利益，是普通财物之外附着于财产之上的利益，既包括了正财产的增多，也包括了负财产的减少。但是，持第一种意见的论者认为，我国刑法分则第五章的标题为“侵犯财产罪”，第二百六十六条和该章的其他法条只是使用了“财物”一词，因此，将诈骗罪对象的财物解释为包含财产性利益，有违反罪行法定原则之嫌。依笔者之见，应运用体系解释的方法，解释诈骗罪中的“公私财物”一词。刑法分则第五章的大标题，说明了该章保护的法益为财产。我国从很多层面和领域使用“财产”这个概念，例如，《民法通则》第五章第一节的小标题即为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，其中的“财产”是指财物，而《继承法》第3条规定的“遗产是公民死亡时遗留的个人合法”中的“财产”，是包含了有体物、财产权利与财产义务。现实生活中，财产权已经延伸为一个广泛的权利系统，并且可以被抽象为具备财产性质的利益。财产外化为物上之权利或其他人的非人身之权利，既包括了主体在物上之所有权或其他排他性权利，也包括了债权和其他含有财产性内容的请求权。⑤故将刑法分则第五章保护的法益“财产”，当然不能排除财产性利益。张明楷教授也认为，诈骗罪侵犯的法益包含财产性利益具有合目的性与具体的妥当性。⑥本案中的差价66万元，即李、杜二人正财产的增多，当归类为诈骗罪保护的法益。

　　（二）合法离复婚骗购经适房的行为应定性为欺骗行为

　　持第一种观点的论者认为，虽然李、杜二人目的动机是指向非法占有经济适用房，但是其手段却是真实的离婚、复婚。因为诈骗罪中的欺骗行为，必须是使受骗者产生与客观真实不相符合的认识错误的行为，所以仅仅是隐瞒假意离婚目的并不是欺骗。笔者以为，诈骗罪中的欺骗行为其内容，至少包含了客观的外在的事实，还包含了主观的心理的事实。主观的心理的事实是指，行骗人就本人的意思作虚假表示，从而使对方陷入或者是维持错误认识。⑦具体到本案，李、杜二人即是虚构了主观的心理的事实。经济适用房的国家政策本质上说，是一种公共福利，其满足的对象是被限定为中低收入家庭的，李、杜二人虽然办理了合法的离婚、复婚手续，其本人非法占有经济适用房的主观心理被掩藏在合法的离复婚手续之下，李、杜二人的行为仍然是在虚构事实，隐瞒真相。在行骗人的意思说明导致被害人的错误认识的前提，如果依据正常的社交经验，从该行为间接得出的结论显现出，行为人作出的是符合事实的意思表示，则该行为也还是构成诈骗罪中的欺骗行为。具体到本案，李、杜二人虽然提交了符合条件的材料，其申购的经济适用房是由政府职能部门的行政审核并以齐全的材料到开发商处购房，李、杜二人却利用了优势认知地位和特定的被信任地位，有责任避免自己的行为给对方财产造成损害的危险却没有避免，相反还违反升高的信任关系（审批人员基于材料真实性产生的升高的信任关系），积极利用和支配这种危险，（李、杜二人知道以后还会复婚，未来的事实，即经济、婚姻状况都不是目前的隐瞒状态）从而引起了被害人的自我损害，给被害人造成了财产损失。可见，诈骗罪中，引起被害人错误认识的欺诈，并不必然是以虚假信息为前提的意思说明行为。⑧另，隐瞒过去和现在的心理，使人对将来的事实发生判断错误，亦是诈术之内容。⑨李某假意离婚，并与岳母娘陈某结婚，其向申购资格审批公务人员隐瞒了其想骗购经济适用房资格的心理，造成对方对将来李某与杜某复婚之事实断然判断不了，符合欺骗行为之实质内容。笔者之观点也是与日本刑法学界的通说一致，如大谷实教授认为，欺骗行为不限于就过去、现实的事实进行欺骗，也包含就将来的事实进行欺骗。⑩因此，合法离复婚骗购经适房的行为应定性为欺骗行为。 　　（三）本案是一起典型的三者间诈骗

　　从《经济适用住房管理办法》第五条可以得知，本案的被害人经济适用房建设管理责任方的当地政府。

　　被骗人则是申购资格审批公务人员和开发商。由于李、杜二人隐瞒了申购到经济适用房真实入住人，而被骗人是根据李某、陈某的申请资料卖出经济适用房给李某。因此，被骗人因为李、杜二人的欺骗行为陷入了认识错误。之后，对经济适用房做出财产处分的又是审批申购资格的公务人员，以及根据政府部门“准予购买经济适用住房的核准通知”与申请人签订购房合同的开发商。李、杜二人通过假意离婚，达到申购经济适用房的资格条件，欺骗审批工作人员和开发商，使得两者对经济适用房做出财产处分，造成了当地政府的具有公共福利性质的财产损失。完全符合三者间诈骗的行为特征。诈骗罪中，交付行为（处分行为）的存在是必要的；交付行为这一要素，是“没有记述的构成要件要素”。{11}本案中，交付行为（处分行为），是由审批工作人员的申购资格审批，和开发商房产买卖两个行为过程组成，缺一不可。符合了三者间诈骗中，受骗者必须同时是财产处分者的刑法哲学。{12}

　　（四）被害人遭受了66万元的财产损失

　　如第3点所述，本案的被害人是当地政府，其为建设经济适用房，免收开发商的费用至少包括了：（1）土地出让金；（2）城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金；（3）经济适用住房项目外基础设施建设费用。在司法实践中，宜从诈骗行为时，经济适用房的价款和同地段、同时间的商品房市场均价之间的差额，作为当地政府的财产损失额度。李、杜二人申购经济适用房的价款，在诈骗罪中，通常被称为“诱价”，{13}因为经济适用房的价款最终是由被害人享有，区别于一般的犯罪成本或者犯罪工具的成本，认定时，应当减去诱价，剩余价值作为诈骗罪中的财产损失数额。

　　四、结论

　　李、杜二人以非法占有为目的，通过假意离婚的手段，虚构事实，隐瞒真相，使申购资格审批公务人员和开发商陷入错误认识，做出经济适用房的财产处分行为，导致了当地政府了66万余元的财产损失，根据《刑法》第266条以及《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，李、杜二人的行为构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大。

　　[注释]

　　①阴建峰，张巧娜.骗购经济适用房行为定性分析[J].法学杂志，2011，（3）：37-38.

　　②参见张庆立.骗购经济适用房的刑法规制[J].上海政法管理干部学院学报，2012，（4）：22.

　　③[日]平野龙一.刑法概说[M].东京大学出版会，1977：221以下；[日]西田典之.刑法各论[M].弘文堂1999：180以下，转引自张明楷：论三角诈骗[J].法学研究，2004，（2）：93.

　　④《关于印发<经济适用住房管理办法>的通知》[EB/OL]，来源于：中央政府门户网站，http：//www.gov.cn/zwgk/2007-12/01/content_

　　822414.htm，最后上网时间：2012年11月18日。

　　⑤参见马骏驹：《财产权制度的历史评析和现实思考》[J].《中国社会科学》，1999年第1期，第90-92页。

　　⑥张明楷：罪行法定与刑法解释[M].北京：北京大学出版社2009年版，第198页-205页。

　　⑦张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》[M].北京：清华大学出版社2006年版，第60页。

　　⑧赵书鸿：《论诈骗罪中作出事实性说明的欺诈》[J].《中国法学》2012 年第 4 期，第118页。

　　⑨吴正顺：《诉讼欺诈之诈术问题》，刁荣华：《刑事判决评释》[M]，修正再版，台北：台湾汉林出版社1983：2012。

　　⑩[日]大谷实：《刑法各论》[M].东京：成文堂，2001：154-155。

　　{11}[日]平野龙一：《犯罪论的诸问题各论》[M].东京：有斐阁1982年版，第329页。

　　{12}张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》[M].北京：清华大学出版社2006年版，第131页。

　　{13}朱志斌：《论诱价概念在诈骗罪中的独立性价值》[J].《中国刑事法杂志》2012年第8期，第48页。

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